Uyuşturucu Madde Ticareti Suçu ve Cezası

Uyuşturucu Madde Veya Uyarıcı Madde Kavramı;

Uyuşturucu ve diğer tüm avukatlık hizmetleri için bizimle iletişime geçiniz.

Suçun Maddi Konusu

5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun 191. Maddesinde tanımlanan kullanmak için uyuşturucu veya uyarıcı madde satın almak, kabul etmek veya bulundurmak veya uyuşturucu veya uyarıcı madde kullanmak suçunun konusu olayda ele geçen veya kullanılan uyuşturucu veya uyarıcı maddedir.

Burada önemli olan husus ele geçen veya kullanılan maddenin uyuşturucu veya uyarıcı madde niteliğinde olup olmadığının tespitidir.

Öncelikle uyuşturucu veya uyarıcı madde nedir sorusunun cevaplanması gerekmektedir.

Yunanca uyku anlamındaki “narke” den gelen ve İngilizce’ye “narkotik” olarak geçen uyuşturucu sözcüğü, uyuşturma özelliği olan, uyuşturan, duymaz hale getiren demektir.

Kimyasal nitelikleriyle canlı organizmaların yapısını etkileyen, insan yapısında fiziki ve psikolojik bağımlılık meydana getiren, ruhsal durumu, bedeni ve zihni faaliyetleri menfi yönde etkileyerek değiştiren, kötüye kullanılması halinde toplum yapısını büyük ölçüde tahribe sebep olan tabii ve kimyasal maddelerdir.

Uyuşturucu madde kavramı genellikle, uyuşturma özelliğine sahip maddeleri ifade eder. Ancak, keyif veren, kışkırtan, yatıştıran, uyanıklık sağlayan kimi maddeler içinde kullanılmaktadır.

Uyuşturucu maddeler; merkezi sinir sistemini etkileyerek, kullanan kişinin ruhsal ve fiziksel dengesini bozan; bu kişide fiziksel ve ruhsal bağımlılığa yol açan; kişisel ve toplumsal yönden ekonomik ve sosyal yönden oluşturan maddelerdir.

Uyuşturucu Madde teriminin ifade ettiği hukuki anlam konusunda hukukçu ile hekimin mutabık kalmasında, kanun hükümlerinin uygulanması açısından fayda vardır.

Uyuşturucu veya Uyarıcı Madde

Bir maddenin suç tarihinde uyuşturucu veya uyarıcı madde niteliğinde olup olmadığının tespiti için şu unsurlara bakılmalıdır:

1. 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun 188.Maddesinin 4.Fıkrasında tanımlanan madde olaması,
2. 2313 sayılı Uyuşturucu Maddelerin Murakabesi Hakkında Kanun’da tanımlanan madde olması,
3. 3298 sayılı Uyuşturucu Maddelerle İlgili Kanun’da tanımlanan madde olması,
4. Uyuşturucu Maddelere Dair 1961 Tek Sözleşmesi’nin 1 ve 2 numaralı cetvellerinde yer alan madde olması,
5. 2313 ve 3298 sayılı Kanunların verdiği yetki uyarınca çıkarılan Bakanlar Kurulu Kararlarında sayılan maddelerden olması.

Yukarıda belirtilen yasla düzenleme ve listelerde yer alan maddeler uyuşturucu veya uyarıcı madde olarak kabul edilmektedir. Bu nedenle, olayda ele geçen maddenin uyuşturucu veya uyarıcı madde olup olmadığını belirlemek için 5 ayrı başlıkta verilen yasal düzenleme, liste ve belgelerde yer alan maddeler arasında yer alıp almadığına bakılmalıdır. Buradaki listede ele geçen madde yer alıyorsa, o uyuşturucu veya uyarıcı maddedir ve suçun konusunu oluşturmaktadır.

Tüm uyuşturucu veya uyarıcı madde suçlarında, bir maddenin uyuşturucu veya uyarıcı madde olup olmadığı husunda yukarıda belirtilen araştırma yapılarak maddenin niteliği tespit edilmelidir. Bu bakımdan tüm uyuşturucu suçları açısından belirtilen ilkelerin geçerli olduğunu ve uyuşturucu veya uyarıcı madde kavramının içeriğinin aynı olduğunu söyleyebiliriz.

5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nda uyuşturucu veya uyarıcı madde kavramından ne anlaşılması gerektiği hususu açıkça gösterilmiş değildir. Bu nedenle ele geçen maddenin niteliğinin tespiti için yukarıda belirtmiş olduğumuz araştırmanın yapılması gerekmektedir.

1.1.1. 5237 Sayılı Türk Ceza Kanunu’nun 188. Maddesinin 4. Fıkrasında Tanımlanan Maddeler

5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun “uyuşturucu veya uyarıcı madde imal ve ticareti” başlıklı 188. Maddesinin 4. Fıkrasının a bendine göre; aynı yasal düzenlemede belirtilen uyuşturucu veya uyarıcı maddelerin eroin, kokain, morfin, sentetik kannabinoid ve türevleri veya bazmorfin olması halinde verilecek ceza yarı oranda artırılacaktır.

Bu yasal düzenlemede isimleri geçen eroin, kokain, morfin, sentetik kannabinoid ve türevleri veya bazmorfin uyuşturucu veya uyarıcı madde niteliğindedir.

1.1.2. Uyuşturucu Maddelerin Murakabesi Hakkında Kanun Açısından Uyuşturucu Veya Uyarıcı Madde Kavramı

2312 sayılı Uyuşturucu Maddelerin Murakabesi Hakkında Kanun’un 1. Maddesinde; “Tıbbi afyon ile müstahzaratının ve morfin ve bütün milhlerinin ve morfinin uzvi hamızlarla veya küul cezriyle birleşmesinden mütehassıl bütün eterlerinin ve bunların milhlerinin ve koka yaprağı, ham kokain ve kokain ekgonin ve tropokokain ile bütün milhlerinin ve yüzde 0,20 gr dan fazla morfin ve milhlerini ve yüzde 0,10 gr dan fazla kokain ve milhlerini mutevi bütün müstahzarların ve ökodal (Eugodal), dikodit(Dicodide) ve dilodit(Diloudide), asedikon(Acedicone) ve bunların terkibi kimyevisinde bulunan maddelerde bütün müstahzarlarının ithal, ihraç ve memleket içerisindeki satışı Sıhhat ve İçtimai Muavenet Vekaletinin Murakabesine tabidir.” şeklinde bir düzenleme yer almaktadır.

Bu yasal düzenlemede ismi geçen maddeler uyuşturucu veya uyarıcı madde niteliğindeki maddelerdir.

2313 sayılı Uyuşturucu Maddelerin Murakabesi Hakkında Kanun’un 2. Maddesinde; “2108 numaralı kanuna merbut afyon, mukavelanamesinde tarif edilen ve müstahzar afyon namı verilen maddenin ihzar, ithal, ihraç ve satışı memnudur.” şeklinde bir düzenleme yer almaktadır. Bu düzenlemede ismi geçen “Afyon” uyuşturucu veya uyarıcı madde niteliğinde kabul edilmektedir.

2313 sayılı Uyuşturucu Maddelerin Murakabesi Hakkında Kanun’un 3. Maddesinde; “Münhasıran esrar yapmak için kenevir ekilmesi ve her ne şekilde olursa olsun esrarın ihzar, ithal, ihraç ve satışı yasaktır.” şeklinde bir düzenleme yer almaktadır. Bu düzenlemede ismi geçen “Esrar” narkotik madde niteliğindedir. Esrar elde etmek amacıyla izinsiz dişi hint keneviri ekmek ve yetiştirmek aynı yasanın 23. Maddesinde suç olarak tanımlanmıştır.

1.1.3. 3298 Sayılı Uyuşturucu Maddelerle İlgili Kanun Açısından Uyuşturucu Veya Uyarıcı Madde Kavramı

3298 Sayılı Uyuşturucu Maddelerle İlgili Kanun’un ” Afyon ve uyuşturucu maddelerle ilgili genel esaslar” başlıklı 1. Maddesinin 1. Fıkrasında; “Çizilmiş veya çizilmemiş haşhaş kapsülleri ile, ham afyon, tıbbi afyon ve morfin evsafını haiz afyon alkaloidleri, tuzları, esterleri ve eterleri; koka yaprağı ve bunun alkaloidleri, tuzları, esterleri eterleri ile Sağlık ve Sosyal Yardım Bakanlığınca tayin olunacak diğer uyuşturucu maddelerin alımı, satımı, imali, ithali, ve ihracı ile ilgili hususlar Cumhurbaşkanının tespit edeceği esaslara göre yürütülür” şeklinde bir düzenleme yer almaktadır.

Bu yasal düzenlemede tek tek sayılan maddeler de uyuşturucu veya uyarıcı madde kavramı içerisinde değerlendirilmektedir.

Yasal düzenlemenin 2. Fıkrasında, yukarıda belirtilen düzenlemede bahis konusu yapılan maddelerin elde edildiği bitkilerin yurt içinde ekimi ve araştırması izne tabi kılınmıştır.

Yasal düzenlemenin 3. Fıkrasında ise, kullanılması zararlı olduğu “Toxicommanie” yaptığı Sağlık ve Sosyal Yardım Bakanlığınca tespit edilen diğer tabii ve sentetik maddeler de yine bu Bakanlığın teklifi üzerine Cumhurbaşkanı Kararı ile bu Kanun kapsamına alınabileceği hüküm altına alınmıştır.

3298 Sayılı Uyuşturucu Maddelerle İlgili Kanun’un “Cezai hükümler” başlıklı 4. Maddesinin 1. Fıkrasında; ham afyon, ham hazırlanmış afyon, tıbbi afyon ve bunların müztahzarlarının Türk Ceza Kanununun uygulanmasında uyuşturucu maddelerden sayılacağı hüküm altına alınmıştır.

Bu yasal düzenlemenin devamında ise, suç oluşturan eylemler ve yaptırımları tanımlanmıştır.

1.1.4. Uyuşturucu Maddelere Dair 1961 Tek Sözleşmesi Açısından Uyuşturucu Veya Uyarıcı Madde Kavramı

Uyuşturucu Maddelere Dair 1961 Tek Sözleşmesi’nin “tanımlar” başlıklı 1. Maddesinin 1. Fıkrasının j bendinde; <Uyuşturucu Madde> deyiminin doğal veya sentetik olsun, 1 ve 2 numaralı cetvellerde anılan maddeleri ifade edeceği hüküm altına alınmıştır.

Bu cetvellerde yer alan maddelerinde uyuşturucu veya uyarıcı madde olarak kabul edilmesi gerekmektedir.

1.1.5. 2312 Ve 3298 Sayılı Kanunların Verdiği Yetki Uyarınca Çıkarılan Bakanlar Kurulu Kararı Açısından Uyuşturucu Veya Uyarıcı Madde Kavramı

Bir kısım uyuşturucu veya uyarıcı madde listesi de 2313 ve 3298 sayılı Kanunların verdiği yetki uyarınca çıkarılan Bakanlar Kurulu Kararları ile oluşturulmaktadır.
Daha sonra bu konuda Cumhurbaşkanlığı Kararları verilmeye başlanmıştır. Bu kararların eklerinde yer alan listelerin içeriğinde yer alan maddeler uyuşturucu veya uyarıcı madde olarak kabul görmektedir.

Uyuşturucu Veya Uyarıcı Maddelerin Çeşitleri Ve Etkilerin Uyuşturucu Maddelerin Sınıflandırılması

Uyuşturucu maddeleri türlerine göre aşağıdaki sınıflandırmaya tabi tutabiliriz;

Ele Geçen Maddenin Suçun Oluşumuna Elverişli Olması

Elverişli Olma Hali

Uyuşturucu veya uyarıcı madde, suçun maddi konusunu oluşturmaktadır. Yukarıda da belirtildiği üzere 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun 191. Maddesi kapsamındaki suçun oluşması için suçta kullanılan maddenin uyuşturucu veya uyarıcı madde niteliğinde olması şarttır.

Bundan başka bu suça ele geçen maddenin suçu oluşturmaya elverişli olmasından da bahsedilebilir.

Dikiliden Hint Keneviri Ele Geçmesi

Örneğin; sanığın tarlasında toplam 6.500 kök ekili kenevir bitkisinin ele geçirildiği olayda, kullanmaya elverişli herhangi bir uyuşturucu madde bulunmaması veya sanığın uyuşturucu madde kullandığının teknik yöntemlerle tespit edilememesi halinde, 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun 191. Maddesi kapsamındaki suçun varlığından söz edilemeyecektir.

Yargıtaybu gibi durumlardasanığın soyut beyanı dışında kullanmak için uyuşturucu madde bulundurma suçunu işlediğine ilişkin yeterli ve kesin delil bulunmaması halinde sanığın beraatına karar verilmesi gerektiğini bazı kararlarında ifade etmektedir.

Narkotik Madde Bulaşıkları

Bazen somut olayda, bitki parçaları üzerinde uyuşturucu maddelerin bulaşıklarının tespit edilmesi de söz konusu olabilir. Böyle durumda, narkotik madde bulaşıklarının kullanmaya elverişli olup olmadığı hususunda ATK veya uzman bir kurum ya da kuruluştan rapor alındıktan sonra sanığın durumu değerlendirilmelidir.

Örneğin; çözücülerle tespit edilebilen maddenin miktarsal analizinin yapılamadığının anlaşılması hallerinde, eser miktardaki uyuşturucunun 2313 sayılı Kanun’un 1. Maddesinde öngörülen oranların altında olması nedeniyle 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun 188. Ve 191. Maddelerinde düzenlenen suçların maddi konusunu oluşturmaya elverişli olmayacak ve bu durumda işlenemez suçtan bahsedilecektir.

Bilirkişi İncelemesi

5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun 191. Maddesi kapsamındaki suçla ilgili olarak yürütülen soruşturmalarda, öncelikli olarak ele geçen maddenin uyuşturucu veya uyarıcı madde niteliğinde olup olmadığı hususu tespit edilmelidir.

Birde ele geçen madde görünüş itibariyle narkotik madde olmasa da, içeriğinde uyuşturucu veya uyarıcı madde niteliğinde etken maddenin olup olmadığının belirlenmesi gerekecektir. Bu konuda başta ATK olmak üzere polis ve/veya Jandarma Kriminal Laboratuvarlarından rapor almak mümkündür.

Ele Geçen Maddenin Uyuşturucu Veya Uyarıcı Madde Niteliğinde Olmaması

Yapılan soruşturmada ele geçen maddenin uyuşturucu veya uyarıcı madde niteliğinde olmaması halinde 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun 191. Maddesi kapsamındaki suç oluşmayacaktır. Bu durumda soruşturma aşamasında takipsizlik (KYOK) kararı yazılmalıdır. Kovuşturma aşamasına geçilmiş ve bu aşamada tespit yapılmış ise sanık hakkında beraat kararı verilmelidir.

Belirtmek gerekir ki, ele geçen madde uyuşturucu veya uyarıcı madde niteliğinde değilse, işlenemez suç kavramı gündeme gelecektir.

Başka bir söylemle; suçun maddi konusu olan uyuşturucu maddenin kullanmaya ve buna bağlı olarak uyuşturucu madde temin etme suçuna elverişli olmadığından, olaydan işlenemez suç söz konusu olduğu gözetilmelidir.

Failin İkrarının Tek Başına Delil Olarak Değerlendirilememesi

Uyuşturucu veya uyarıcı madde suçlarında failin ikrarı tek başına delil olarak değerlendirilemez. Daha

doğru bir söylemle, ikrar tek başına mahkumiyet kararı verilmesi için yeterli olmayacaktır.

Örneğin; failin uyuşturucu veya uyarıcı madde kullandığını ikrar etse bile, bu durumun ya narkotik maddenin ele geçirilmesi ile veya failin narkotik madde kullandığının tıbben belirlenmesi yoluyla tespit edilmiş olması gerekmektedir.

Burada ikrar dışında ikrarı doğrulayacak narkotik maddenin kullanıldığını veya ele geçirildiğini gösteren delillere ihtiyaç duyulmaktadır.

Örneğin; fail ikrar etti, fakat ele geçen madde narkotik madde değil. Yine fail uyuşturucu veya uyarıcı madde kullandığını savunmasında söyledi, fakat failin kıl, kan veya idrar örneklerinde narkotik madde izine rastlanmadı. Tüm bu durumlarda ikrar tek başına mahkumiyet için yeterli olmayacaktır.

Burada önemli olan kullanılan maddenin uyuşturucu veya uyarıcı madde olup olmadığı hususunda bir rapor alınmasıdır. Yoksa failin ikrarı mahkumiyeti için tek başına yeterli olmayacaktır.

Örneğin; sanığın olay tarihinden 1-1,5 ay öncesinde uyuşturucu madde kullandığını ikrar etmesi karşısında, sanığa ait uyuşturucu maddenin ele geçirilmemesi, uyuşturucu madde kullandığının tıbben saptanamamış olması ve soyut ikrar dışında, yüklenen suçu işlediğine somut bir olgu olarak ortaya koyan ve olay günü başka bir sanığın aracında ele geçen esrarla ilgisi olduğuna ilişkin her türlü şüpheden uzak, kesin ve yeterli herhangi bir delilin de bulunmadığı olayda, sanığın beraatına karar verilmesi gerekecektir. Bu halde mahkumiyetine hükmedilmesi hukuka aykırı olacaktır.

Ele geçen uyuşturucu veya uyarıcı maddenin ticaret suçunu mu veya kullanma suçunu mu oluşturduğu hususu yine olaydaki somut delillere göre değerlendirilmelidir. Bu konuya ayrı bir başlık altında değinilecektir.

Uyuşturucu Veya Uyarıcı Madde İmal, İthal ve İhraç Suçu

Yasal Düzenleme ve Genel Açıklamalar

Uyuşturucu madde ticareti suçu TCK’nın 188. Maddesinde düzenlenmiştir.
Türk Ceza Kanunu’nda, uyuşturucu veya uyarıcı madde ticareti suçlarını şu şekilde sınıflandırabiliriz: TCK’nın 188/1. Fıkrasında; imal, ihraç ve ithal suçları düzenlenmiştir.
TCK’nın 188/1 maddesinde; uyuşturucu ya da uyarıcı maddelerin ruhsata aykırı olarak imal, ithal veya ihraç edilmesi suç olarak düzenlenmiştir.

Uyuşturucu ya da uyarıcı maddelerin ruhsatsız veya ruhsata aykırı olarak yurt dışından ülke içine sokulması durumunda 5237 sayılı TCK’nın 188. Maddesinin 1. Fıkrasında düzenlenen suçlardan “uyuşturucu madde ithal etme” suçu oluşacaktır.

Uyuşturucu ya da uyarıcı maddenin, gümrük kapısından ya da gümrük kapısı dışındaki kara, deniz ve hava sınırlarının herhangi bir yerinden ülkeye geçirilmesinin bir önemi olmayıp, yurt dışından Türkiye siyasi sınırlarından girmesi suçun oluşması için yeterlidir.

TCK’nın 188/3 fıkrasında; Uyuşturucu veya uyarıcı maddeleri ruhsatsız veya ruhsata aykırı olarak ülke içinde satma, satışa arz etme, başkalarına verme, sevk etme, nakletme, depolama, satın alma, kabul etme eylemleri suç olarak tanımlanmıştır. Bu eylemlerden birini gerçekleştiren kişi, on yıldan az olmamak üzere hapis ve bin günden yirmi bin güne kadar adli para cezası ile cezalandırılacaktır. Şayet uyuşturucu veya uyarıcı madde verilen veya satılan kişi çocuk ise, veren veya satan kişiye verilecek hapis cezası on beş yıldan az olamayacaktır.

TCK’nın 188/3 maddesinde; uyuşturucu veya uyarıcı maddeleri ruhsatsız veya ruhsata aykırı olarak ülke içinde satma, satışa arz etme, başkalarına verme, sevk etme, nakletme, depolama, satın alma, kabul etme ve bulundurma eylemleri suç olarak düzenlenmiştir.

“Uyuşturucu veya uyarı madde ticareti yapma” suçu, madde metninde de açıkça anlaşıldığı gibi seçimlik hareketli suçlardandır. Suçun oluşması için bu seçimlik hareketlerden birisinin gerçekleşmesi yeterlidir. “Sevk etme” , “Nakletme” , “Satın alma” , “Kabul Etme” ve “Bulundurma” eylemleri bakımından failin kastı önem taşımaktadır.

Söz konusu seçimlik hareketler yönünden uyuşturucu veya uyarıcı madde ticareti yapma suçunun oluşumu için “kullanma dışında bir amaçla” hareket edilmesi şarttır.

TCK’nın 188/6 fıkrasında; Üretimi resmi makamların iznine veya satışı yetkili tabip tarafından düzenlenen reçeteye bağlı olan ve uyuşturucu veya uyarıcı madde etkisi doğuran her türlü madde açısından da uyuşturucu madde ile ilgili hükümler uygulanacağı belirtilmektedir. Bu durumda verilecek cezanın yarısına kadar indirilebilmesi mümkündür.

TCK’nın 188/6 maddesinde; 188. Maddenin 1. Ve 3. Fıkralarda düzenlenen suçların konusunun uyuşturucu veya uyarıcı madde olmayan fakat üretimi resmi makamların iznine veya satışı yetkili tabip tarafından düzenlenen reçeteye bağlı olan ve uyuşturucu veya uyarıcı madde etkisi doğuran her türlü madde olması hali hüküm altına alınmıştır. Bu durumda sanık hakkında hükmolunacak ceza yarısına kadar indirilebilecektir.

TCK’nın 188/7 fıkrasında; Uyuşturucu veya uyarıcı etki doğurmamakla birlikte, uyuşturucu veya uyarıcı madde üretiminde kullanılan ve ithal veya imali resmi makamların iznine bağlı olan maddeyi ülkeye ithal eden, imal eden, satan, satın alan, sevk eden, nakleden, depolayan veya ihraç eden kişinin, 8 yıldan az olmamak üzere hapis ve bin günden yirmi bin güne kadar adli para cezası ile cezalandırılacağı ifade edilmektedir.

Korunan Hukuksal Yarar

Bu suçta korunan hukuki yarar, genel sağlığın korunmasıdır. Uyuşturucu veya uyarıcı madde kullanımı bireyler ve toplum sağlığı bakımından çok büyük tehlike oluşturmaktadır.

Bu zarar ve tehlike karşısında toplumun genel olarak sağlığının korunması için üretimden başlayarak

dağıtımına, satışına ve kanun dışı yollarla kullananın eline ulaşıncaya kadarki tüm aşamalarda suç olarak düzenlenerek, kullanılması ve dağıtılması önlenmeye çalışılmaktadır.

Uyuşturucu maddelere ilişkin suçlar, bir tehlike ve mefruz tehlike suçlarıdır. Yani somut biçimde tehlike ve zararın ortaya çıkması şart değildir. Yakın ve beklenen tehlike, yasal anlamda tehlike yeterlidir.

YCGK’nun 20.12.1993 tarihli ve 301-308 sayılı kararında belirtildiği üzere, uyuşturucu madde ticareti suçları ile korunan hukuki yarar genel kamu esenliğidir. Bu nedenle, iştirakçilerin kimliklerinin veya uyuşturucu maddelerin saklandığı yerin bu suçu işleyen failler tarafından bildirilmesi halinde, suça konu maddelerin ele geçirilmesine, dolayısıyla genel kamu esenliğini korumaya yönelik olarak uyuşturucu madde temini suçuyla mücadeleye katkıda bulunan bu suç faillerine tayin edilecek cezadan indirim yapılması öngörülmektedir.

5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun 188. Maddesinin 1. Fıkrası genel olarak; Uyuşturucu veya uyarıcı maddelerin imal, ithal, ihracını düzenlemektedir. Bu düzenleme ile 765 sayılı Eski Türk Ceza Kanunu’nun 403. Maddesindeki yasal düzenleme aynı hususları içermektedir. 5237 sayılı TCK da uyuşturucu madde yanında uyarıcı maddeleri de düzenleme kapsamına dahil etmiştir. Ancak, maddede uyuşturucu veya uyarıcı maddelerin tanımı yapılmamıştır.

Sadece dördüncü fıkrada bazı uyuşturucu maddelerin imal, ithal, ihraç ve ticaretinin ağırlatıcı neden olacağı belirtilmiştir. Böylece toplum için çok büyük tehlike arz eden uyuşturucu veya uyarıcı maddelerin eroin, kokain, morfin, sentetik kannabinoid ve türevleri veya bazmorfin olması, imal, ithal, ihraç ve ticareti açıkça belirtilmiş ve ağırlaştırıcı yaptırımı gerektiren hal olarak düzenlenmiştir.

Böyle bir tanımın yapılmamasının nedeni uyuşturucu veya uyarıcı maddelerle aynı veya benzer etki yapan psikotrop madde olarak kişilerde bağımlılık yapan tüm maddelerin madde kapsamına girmesi sağlanmıştır.

Tüm dünyada uyuşturucu maddelerle yapılan mücadele karşısında, uyuşturucu veya uyarıcı madde ticaretini ve üretimini yapanların da, sentetik ve benzer etki sağlayan yeni maddeleri ürettikleri ve piyasaya sürdükleri görülmektedir.

Yasa koyucu, belli bir tanım yapmaksızın ve uyuşturucu ve uyarıcı madde ismi vermeksizin düzenleme yaparak bu alanda bir boşluk olmasını engellemiş ve bu tanımlamayı uygulamaya bırakmıştır.

Suçun Hukuki Konusu

Suçun hukuki konusu uyuşturucu veya uyarıcı maddelerdir.

Uyuşturucu madde kavramı, Türk Ceza Kanunumuzda veya bir başka kanunda tanımlanmış değildir.

Bununla birlikte 3298 Sayılı Uyuşturucu Maddelerle İlgili Kanunun 4/1. maddesinde hangi maddelerin uyuşturucu sayılacağı konusunda sınırlayıcı olmayan bir düzenlemeye yer verilmiştir. Buna göre “ham afyon, hazırlanmış afyon, tıbbi afyon ve bunların müstahzarları Türk Ceza Kanunun uygulanmasında uyuşturucu maddelerden sayılır” hükmü yer almıştır.

Ancak bu tanim yalnızca nelerin uyuşturucu madde sayılacağı konusunda sınırlayıcı olmayan bir diizenleme getirmektedir. Her gün sayıları ve çeşitleri artan uyuşturucu maddeleri belirli bir tanım içine sıkıştırmak mümkün görünememktedir. Bu konu uygulamaya bırakılmıştır.

765 Sayılı Eski Türk Ceza Kanunu 403. maddede değişiklik yapılmazdan önce yeni bulunan ve piyasaya sürülen uyuşturucu maddelerin, Bakanlar Kurulu Kararıyla suçun konusuna dahil edilebileceği hükmü vardı. Fakat yeni bulunan uyuşturucu maddeleri, bu maddelerin ticaretini yapanların bilmelerinin tabi olduğu düşüncesiyle, Bakanlar Kurulu Kararıyla ilanın gereksiz olduğu sonucuna varılarak 403.

Maddedeki ilam hükmü de kaldırılmıştır.
Bugün için suça konu olan şeyin uyuşturucu veya uyarıcı madde olup olmadığı, mahkemece uzman bir bilirkişiye incelettirilerek sonuca bağlanır.

Suça konu maddelerin uyuşturucu veya uyarıcı madde olup olmadığı, Adli Tıp Kurumu gibi uzman bir bilirkişiye tespit ettirilmelidir.

Suçun Faili

Uyuşturucu veya uyarıcı madde imal, ithal, ihraç suçlarının faili; herkes olabilmektedir. Hukuk açısında “gerçek kişi” olarak tanımlanan herkes bu suçun faili olabilir.

Fail, tek şahıs olabileceği gibi birden fazla kimse de olabilir. Bu suçu işleyebilmek için failin bazı nitelikler, özelliklere, sahip olması şart değildir.

Bununla birlikte, bazı meslek gruplarına dâhil olan kişilerin bu suçu işlemesi ağırlaştırılmış yaptırımı gerektiren bir hal olarak düzenlenmiştir (TCK m. 188/8).

Failin tabip, veteriner, kimyager, eczacı, diş tabibi, dişçi, ecza ticarethanesi sahibi, hasta bakıcı, ulaşım vasıtaları sahipleri veya umuma açık işletmelerin sahip ve müstahdemleri ile memurların görevlerini kötüye kullanarak bu suçları işlemesi halleri ağırlaştırılmış yaptırımı gerektiren hal olarak öngörülmüştür.

Tüzel kişiler bu suçun faili olamazlar. Ancak, bu suçun tüzel kişinin faaliyeti çerçevesinde işlenmesi durumunda tüzel kişi hakkında bunlara özgü güvenlik tedbirlerine hükmolunur. (Madde 189).

Failin Yabancı Uyruklu Olması Halinde Yapılacak İşlemler

Örneğin; sanıkların Suriye vatandaşı olduğu olayda kendi beyanlarına göre kimlik bilgileri tespit edilmiş ise şu uygulama yapılmalıdır:

Bu durumda Suriye’ye yönelik adli yardımlaşma taleplerine Dış İşleri Bakanlığınca yapılacak bildirime kadar ara verilmesi karşısında, sanıkların resmi kimlik bilgilerinin diplomatik yazışmalarla belirlenemediği takdirde soruşturma makamınca sanıkların beyanı üzerine tespit edilen kimlik bilgileri, dosya içerisindeki parmak izi ve fotoğraf kayıt formu ile sanıkların temin edilen fotoğraflarının Göç İdaresi Genel Müdürlüğüne gönderilerek Geçici Koruma Yönetmeliğinin 21 ve 22. maddeleri uyarınca sanıkların Türkiye’ye kabul edilen yabancılardan olup olmadığının ve varsa yabancı kimlik numarası ile adres kayıt sistemindeki kayıtlarının tespit edilmesi gerekir.

Şayet kimliklerinin bu şekilde belirlenmiyorsa 6458 sayılı Kanun’un 91’nci maddesi uyarınca çıkartılan Geçici Koruma Yönetmeliği’nin21’nci ve 22’nci maddesi gereğince gerekli kayıtlarının yapılıp geçici koruma belgesi çıkarılıp gönderilmesi istenilerek belirlenen kimlikleri esas alınıp şartları varsa hükümlülüklerine karar verilmesi gerekir.

Sanığa ait nüfus ve adli sicil kayıtları hiçbir tereddüte yer bırakmayacak biçimde kesin olarak belirlenmelidir. Bu belgeler, ilamın aidiyetinde ve cezanın kişiselleştirilmesinde dayanılan resmi bilgi ve belgelerdir.

Yargılama makamlarınca UYAP kullanılmak suretiyle Türkiye Cumhuriyeti vatandaşlarının nüfus kayıtlarına ulaşılabilmektedir. Yargılama konusu dosyanın tarafı olup, Türkiye Cumhuriyeti vatandaşı olmayan kişilerin nüfus kayıtları ise Adalet Bakanlığı Uluslararası Hukuk ve Dış İlişkiler Genel Müdürlüğünün 16.11.2011 gün ve 63/2 nolu genelgesinde belirlenen esaslara göre istenmelidir.

Genelge uyarınca İnterpol üyesi olan ülke Devleti vatandaşlarının nüfus ve adli sicil kayıtlarının İçişleri Bakanlığı Emniyet Genel Müdürlüğü İnterpol Daire Başkanlığından talep edilmesi gerekmektedir.

Buna göre; yabancı uyruklu sanığın nüfus kayıt örneği ve adli sicil kayıtlarının, Adalet Bakanlığının bu konudaki genelge hükümleri de göz önünde tutulmak suretiyle, öncelikle ilgili uluslararası kuruluş veya sanığın uyruğu olduğu ülkeden kayıtlara uygun olarak getirtilmesinden sonra, Türkiye’de de adli sicil kaydının bulunup bulunmadığının araştırılmasında ve getirilen belgelerin 5271 sayılı CMK’nun 147, 191, 209. Maddeleri uyarınca duruşmada okunmasında zorunluluk vardır.

Ayrıca CM’nun 225. maddesi gereği hüküm ancak iddianamede unsurları gösterilen suça ilişkin fiil ve faili hakkında verilebilecek olup 232. maddesi uyarınca da hükmün başında sanığın açık kimliğinin gösterilmesi şarttır.

Suçun Maddi Unsuru

5237 sayılı TCK’nin 188/1 maddesinde, uyuşturucu veya uyarıcı maddelerin ruhsatsız veya ruhsata aykırı olarak imal edilmesi, ithal edilmesi veya ihraç edilmesi, suç olarak tanımlanmıştır.

Bu suç, ticari bir amaçla, kazanç elde etmek için işlenmektedir. Tanımlanan söz konusu suçun işlenmesi dolayısıyla, hapis cezasının yanı sıra adli para cezasına da hükmedilmesi uygun görülmüştür.

5237 Sayılı Yeni Türk Ceza Kanununun düzenlemesi 765 Sayılı Eski Türk Ceza Kanunu’nun madde 403/1 maddesine bir düzenlemedir. Ancak uyuşturucu maddenin yanında ayrıca uyarıcı madde de fıkrada düzenlenmiştir.

765 Sayılı Türk Ceza Kanunu madde 403/1’de sadece ruhsatsız veya ruhsata aykırı olarak imal veya ithalden söz edilmişken, 5237 Sayılı Türk Ceza Kanunu madde 188/1’de ihraç fiili kapsama dâhil edilmiştir.

765 Sayılı Türk Ceza Kanunu madde 403/2 bent içeriğinde ihraç suçu ayrı bir suç olarak tanımlanmıştı. İmal, ithal veya ihraç, aynı suçun seçimlik hareketleri olarak belirtilmiş olduğu için, bu hareketlerden yalnızca birinin gerçekleşmesi suçun oluşması için yeterlidir. Bunun sonucu olarak örneğin fail Türkiye’de veya yurtdışında imal ettiği uyuşturucu maddeyi aynı zamanda Türkiye’ye ithal veya Türkiye’den ihraç ederse 5237 Sayılı Yeni Türk Ceza Kanunu madde 188/1 in bir kez uygulanması ile yetinilmelidir.

Buna karşılık 765 Sayılı Eski Türk Ceza Kanununun 403/3 maddesinde 3756 Sayılı Kanunla yapılan değişiklik ile bu kurala bir istisna getirilmiş ve failin Türkiye’de imal ettiği veya yurtdışından Türkiye’ye ithal ettiği uyuşturucu maddeyi aynı zamanda Türkiye dışına çıkarması durumunda her iki suçtan dolayı da cezalandırılacağı yönünde bir düzenlemeye gidilmişti.

İmal

İmal etmek demek ham maddeyi bir takım işlemlerden geçirip işlevlere sahip bir mal haline getirmek demektir. Burada işlemekten kasıt, Bir şeye emek vererek onu daha elverişli bir duruma getirmektir. Burada, uyuşturucu hammaddesinden uyuşturucu elde etmeye elverişli her türlü eylem imal etme kavramına girer.

Doktrinde imal etmenin 3 şekilde gerçekleşebileceği ifade edilmektedir;
Birincisi: Uyuşturucu madde olmayan iki veya daha fazla maddenin işlenmesi sonucunda uyuşturucu ve

uyarıcı niteliği olan mamul maddenin ortaya çıkarılmasıdır.

İkincisi: Yapay olarak veya bitkilerden doğal olarak elde edilen uyuşturucu maddenin işlenerek uyuşturucu ve uyarıcı maddeye dönüştürülmesidir.

Üçüncüsü: Uyuşturucu maddenin herhangi bir fenni yolla işlenerek içindeki yabancı maddelerin

arıtılarak uyuşturucu madde elde edilmesidir. Burada, uyuşturucu madde imali sonucunda elde edilen maddenin de uyuşturucu madde olması gerekmektedir. Zaten bu tür suçlarda uyuşturucu niteliğindeki madde ele geçirilmediği sürece uyuşturucu maddenin ticareti ile ilgili suçları işlediği iddia olunan fail hakkında mahkumiyet hükmü kurmak mümkün değildir. Bu nedenle, bu tür suçlarda suça konu uyuşturucu ve uyarıcı madde mutlaka ele geçirilmelidir. Bu hususa deliller ve değerlendirilmesi ile ilgili bölümde ayrıntılı olarak değineceğiz.

Türk Ceza Kanunu’nda uyuşturucu veya uyarıcı maddelerin “imal”inden ne anlaşılması gerektiği konusunda bir tanım bulunmamaktadır.

Buna karşılık Alman Uyuşturucu Maddeler Yasası 2 b.4 maddesinde, uyuşturucu madde imalinin, uyuşturucu maddeyi elde etme, hazırlama, işleme, arındırma ve dönüştürme işlemlerini içerdiği ifade edilmektedir.

İmal; uyuşturucunun ham maddesini oluşturan bitkisel veya kimyasal bazı maddelerin işlenmesi sonucunda uyuşturucu olarak tanımlanan mamul maddeyi ortaya çıkarmaktır.

Yargıtay 10. CD. 22.11.2007 tarihli ve 15691/ 13549 sayılı kararında; Uyuşturucu maddelere dair 1961 TEK Sözleşmesinin |1. maddesinin n bendinde yer alan, “İmal deyimi; istihsal, hariç, uyuşturucu madde elde edilmesini mümkün kılan bütün işletmeleri ifade eder ve uyuşturucu maddelerin artırılması ve diğer uyuşturucu maddelere dönüştürülmesi işlemlerini kapsar,” diyerek uyuşturucu madde imali kavramını tanımlamıştır.

Uyuşturucu Madde İmal Etme Suçunun Oluşumu

Uyuşturucu madde imal etme konusunda iç hukukumuzda bir tanım bulunmamaktadır. Ancak, Türkiye’nin taraf olduğu “Uyuşturucu Maddelere Dair 1961 Tek Sözleşmesi’nin 1. Maddesinin 1.fıkrasının (n) bendinde uyuşturucu madde imali “İstihsal hariç, uyuşturucu madde elde edilmesini mümkün kılan bütün işlemleri ifade eder ve uyuşturucu maddelerin arıtılması ve diğer uyuşturucu maddelere dönüştürülmesi işlemlerini kapsar.” biçiminde tanımlanmıştır.

Bu tanıma göre, üç durumda uyuşturucu maddenin imal edildiği kabul edilmektedir:

• Başlı başına uyuşturucu niteliği bulunmayan maddelerden, herhangi bir işlem sonunda uyuşturucu madde elde edilmesi (örnek: Metadon)

• Bir uyuşturucu maddenin başka bir uyuşturucu maddeye dönüştürülmesi (Örnek: morfinin eroine dönüştürülmesi),

• Herhangi bir uyuşturucu maddenin damıtma, elektroliz ya da flotasyon gibi yöntemlerle, içindeki yabancı maddeler giderilerek veya ayrıştırılarak arıtılması (saflaştırılması).

Anayasa’nın 90. maddesine göre; “Türkiye Cumhuriyeti adına yabancı devletlerle ve milletlerarası kuruluşlarla yapılacak antlaşmaların onaylanması, Türkiye Büyük Millet Meclisinin onaylamayı bir kanunla uygun bulmasına bağlıdır. Usulüne göre yürürlüğe konulmuş milletlerarası antlaşmalar kanun hükmündedir. Bunlar hakkında Anayasaya aykırılık iddiası ile Anayasa Mahkemesine başvurulamaz.”

“Suç ve cezada yasallık ilkesi”nin gereği olarak, Sözleşmedeki bu tanımın kapsamına girmeyen filleri, suçla mücadele düşüncesiyle de olsa “imal” olarak kabul etmeye olanak yoktur.

Belirtmek gerekir ki; imal sayılmayan bu gibi durumlarda, uyuşturucu maddenin miktarı, suçta kullanılan araç ve gereçler, oluşan tehlikenin ağırlığı dikkate alınarak, temel cezanın alt sınır aşılarak belirlenmesi uygun olacaktır.

İmal kavramına, basit işlemler girmemektedir. Uyuşturucu maddelerin üretimine yönelik hareketlere, maddenin niteliğinde değişiklik yapmayan işlemler ve maddenin doğal yapısını korumaya yönelik işlerin uyuşturucu imali olarak kabulü imkan dahilinde değildir.

Örneğin, dişi hint keneviri yetiştirip kuruttuktan sonra eleyerek esrar elde eden sanığın eylemi imal sayılmaz.

Nitekim Yargıtay 10. CD. 21.05.1992 gün ve 5557/6015 sayılı kararında “kenevir bitkisinin sapçık ve yapraklarının kurutulup ufalanarak toz haline getirilmesi, teknik yöntemi, gerektirmeyen basit bir işlem olduğu gibi, maddenin kimyasal yapısında değişiklik de saptanmadığından esrar imal etme sayılamaz” diyerek basit işlemleri imal kavramı altında değerlendirmemiştir.

Uyuşturucu madde içeren bitkilerden temin edilen maddelerin, teknik işlemlerle işlenmesi imal sayılır. Uyuşturucu madde taşıyan bitkilerin toplanması, saklanması imal değildir.

Uyuşturucunun niteliğini değiştirmek özelliği olmayan, sadece biçim vermek için örneğin ateşte ısıtmak gibi, basit özellikli işlemlerde imal değildir.

Esrar hariç, uyuşturucu maddelerden morfin, eroin, kokain imali için elverişli nitelikli aletlerin bulunması ve maddenin kimyasını değiştirmeye yönelik işlemler aranmaktadır.

Elde edilen aletlerin hangi tür uyuşturucunun imalini gerçekleştirme yeteneği bulunduğu hususunda Adli Tıp Kurumundan rapor alınmalıdır. Yeterli ve elverişli alet ve malzeme ile henüz imalata başlanmasa bile suç imale teşebbüs olarak kabul edilmelidir.

İmal edilmekle esasen suç tamamlanmamış olur. İmal suçuna teşebbüsten bahsedebilmek için, ele geçirilen alet ve maddelerin imal edilmek istenen uyuşturucu maddenin imaline elverişli olması gerekmektedir.

Sonuç olarak uyuşturucu veya uyarıcı madde imal suçuna teşebbüs mümkündür.

Örneğin; sanıkların, suç konusu amfetamini imal ettiklerine ilişkin bir iddia ve delil bulunmadığı, sanıkların temin ettikleri amfetamin ve katkı maddelerinden, bir bina içine kurdukları düzeneklerle, suç konusu tabletleri elde ettikleri olayda, Adli Tıp Kurumu raporunda, bir dönüştürme ya da arıtma işlemi tarif edilmemesi nedeniyle sanıkların uyuşturucu madde imal ettikleri kabul edilemez.

İthal

5237 Sayılı Türk Ceza Kanunu 188. maddesi, imal gibi ithal ve ihraç konusunda da yasal bir tanım vermemektedir. “İthal”den maksat, uyuşturucu veya uyarıcı maddenin yabancı bir ülkeden yasa dışı yollarla Türkiye’ye getirilmesidir. Yasal yollardan gelmesi eylemi suç olmaktan çıkartır.

Ülkeye sokma eyleminin ticari amaçla gerçekleşmesi gerekmektedir. Aslında, önemli olan, ithal eyleminin gerçekleştirilmesidir. Zaten, bu tür eylemler ticari amaç dışında bir amaç ile işlenmesi durumunda ortada başka bir suç vardır.
Örneğin, kullanmak amaçlı çok az miktarda uyuşturucu ve uyarıcı maddenin ithal edilmesinde bu suç oluşmaz. Artık burada, uyuşturucu madde kullanma suçu vardır.

İthal edilen uyuşturucu veya uyarıcı madde miktarı suçun niteliğinin belirlenmesi açısından önemlidir. Yargıtay 3. CD’nin 26.05.1982 tarihli ve 1360/1897 sayılı kararında işaret ettiği gibi,

Şayet failin yurt içine soktuğu uyuşturucu veya uyarıcı madde miktarı kendisinin kullanma ihtiyacı için yeterli miktarı aşmıyor ve kişi kendisi de uyuşturucu madde kullanıyor ve ticari amaç gütmüyor
ise, uyuşturucu veya uyarıcı madde ithal suçu oluşmayıp bu maddeleri kullanma için bulundurma suçu

meydana gelmiş olur.

Yurt içine yasa dışı yollardan sokulan uyuşturucu veya uyarıcı maddenin türünün doğal veya sentetik olması halinde suçun oluşumu yönünden fark yoktur.

Madde eroin, kokain, morfin, sentetik kannabinoid ve türevleri veya bazmorfin olması türünde olabilir. Ancak uyuşturucunun türü ağırlaştırılmış yaptırım açısından cezaya önemli ölçüde etki etmektedir; bazı uyuşturucu ve uyarıcı madde türleri açısından ağırlaştırılmış yaptırım öngörülmektedir.

Nitekim Türk Ceza Kanununun 188/4. fıkrasında, “Uyuşturucu veya uyarıcı maddenin eroin, kokain, morfin, sentetik kannabinoid ve türevleri veya bazmorfin olması hâlinde, TCK’nin 188. maddesine göre verilecek ceza yarı oranında artırılacaktır. Burada bazı uyuşturucu veya uyarıcı madde türleri için ağırlaştırılmış yaptırım öngörülmüştür.

Uyuşturucu Maddelere Dair 1961 Tek Sözleşmesinde “Tanımlar” Başlıklı 1. maddesinin, m fıkrasında İTHAL deyimi, “her biri özel anlamı ile birlikte, uyuşturucu maddelerin maddeten bir memleketten diğerine veya aynı memleketin bir ülkesinden diğerine nakledilmelerini ifade eder” şeklinde açıklanmıştır.

Doktrinde bir kısım yazarlar, İthalde tıpkı ihracatta olduğu gibi kastı yansıtan icrai hareketlerin birleşmiş olması şartını aramıştır. Yani ithal edilerek yurt dışından getirilen uyuşturucu madde henüz yararlanma aşamasına gelmeden önce güvenlik görevlilerince ortaya çıkarılmışsa suç tamamlanmış sayılmamalı, kalkışma derecesinde kaldığı kabul edilmesi gerektiği yönünde görüşler mevcuttur. Çünkü henüz yurda sokulma gerçekleşmiş değildir.

Ne var ki doktrinde, yurt dışından ülkeye getirilen uyuşturucunun gümrükte gizlenerek kaçak olarak yurda sokulmak suretiyle ithal etmek suçunun tamamlandığını ileri sürenler vardır.

Kalıcı Olmaksızın Geçişlerde İse İthal Kavramı Şu Şekilde Ele Alınmalıdır:

Kalıcı olmaksızın geçişler, transit geçiş kavramı ile ifade edilmektedir. Uyuşturucu kaçakçılığına karşı Birleşmiş Milletler Sözleşmesinin 1/u maddesinde Transit devlet şöyle tanımlanmaktadır:

“Transit devlet, uyuşturucu ve psikotrop maddeleri ile I ve Il nolu tabloda kayıtlı maddelerin yasadışı yollardan toprakları üzerinden geçirildiği, ancak bunların ne kaynaklandığı ne de nihai varış yeri olan devlet demektir.” |

Bir yabancı ülkeden yurda sokulan fakat transit olarak başka bir ülkeye nakledilen uyuşturucu veya uyarıcı maddenin ithalinden söz edilemez; burada nakil söz konusudur.

İthalde, yurt dışından yurt içine sokulan uyuşturucunun yurt içinde tüketilmesi amaçlanmıştır. Transit geçiş sırasında yurt içinde uyuşturucu madde ile yakalanan sanık hakkında ithal suçundan değil, yurt içinde uyuşturucu madde nakletmek (ticaret) suçundan soruşturma ve kovuşturma yapılacaktır.

Örneğin, TIR kamyonu içinde transit geçiş sırasında yapılan aramada uyuşturucu maddenin ele geçirilmesinde eylemin yurt içinde uyuşturucu madde nakletmek şeklinde nitelendirilmesi gerektiği Yargıtay kararlarında kabul edilmektedir.

Failin başka bir ülkeden Türkiye’ye getirildiğine ilişkin delil olmadığı aşamada, başka bir ülkeden getirdiğini söyleyerek kendi beyanı ile “uyuşturucu madde ithal etme” suçunu ortaya çıkarması halinde TCK’nın 192. maddesinin 1. Fıkrası fail hakkında uygulanmalıdır.

İhraç

İhraç. Uyuşturucu yada uyarıcı maddenin ruhsatsız veya ruhsata aykırı aykırı şekilde yasa dışı yollarla yurt dışına çıkarılmasıdır. Uyuşturucu maddelerin yasa dışı ihracı çok çeşitli yollardan olabilmektedir.

Örneğin; minibüsün gizli bölmesine yerleştirilen eroini, Hollanda’ya götürmek amacıyla Develi’den hareket eden sanığın kollukça Kırşehir’de yakalandığı olayda; sanığın bu maddeyi gümrüğe tabi tutulmadan imha etmesi yada ihraçtan vazgeçmesi mümkün olduğuna ve ihraca kalkışmaya ilişkin icra hareketlerine henüz başlanmadığına göre, nakil yerine ihraçtan hüküm kurulması hukuka aykırı olacaktır.

Burada “nakil” ile “ihraç” arasındaki fark gözetilmelidir. Ayrıca, ihraç edilen uyuşturucunun kullanmaya yeterli olması durumunda ihraç eylemi değil, kullanma eylemi gerçekleşmiş olur.

Burada da ticari maksatlı yani kazanç elde etme amaçlı yurt dışına çıkarmadan bahsedilmektedir.

İçmeye yeterli miktardaki uyuşturucunun ihracı halinde ihraç suçunun değil kullanma suçunun oluşacağını ifade etmektedir.

İhraç edilen maddenin türünün önemi yoktur. Uyuşturucu veya uyarıcı maddenin türü ağırlaştırılmış yaptırımı gerektirmektedir.

5237 sayılı TCK”nin 188/4 maddesine göre, uyuşturucu veya uyarıcı maddelerin eroin, kokain, morfin, sentetik kannabinoid ve türevleri veya bazmorfin olması halinde faile verilecek ceza yarı kat oranında artırılacaktır.

Türkiye Açısından İhraç Olan, Diğer Ülke Açısından İthal Olan Suçlarda Mahsup Uygulaması

5237 Sayılı Türk Ceza Kanunu’nun188/2 maddesinde “Uyuşturucu veya uyarıcı madde ihracı fiilinin diğer ülke açısından ithal olarak nitelendirilmesi dolayısıyla bu ülkede yapılan yargılama sonucunda hükmolunan cezanın infaz edilen kısmı, Türkiye’de uyuşturucu veya uyarıcı madde ihracı dolayısıyla yapılacak yargılama sonucunda hükmolunan cezadan mahsup edilir.” şeklinde bir düzenleme mevcuttur. Bu yasal düzenleme ile mahsup işleminin şartları ortaya konulmuştur.

Böylece, Uyuşturucu Maddelere Dair 1961 TEK Sözleşmesinin, 36. Maddesi dolayısıyla ikinci kez Türkiye’de yargılanacak kişilerin aynı suçun devamını oluşturan kısmından yabancı ülkede aldığı cezanın Türkiye’de uyuşturucu madde ihraç suçundan dolayı verilecek cezadan mahsup edilmesi sağlanmıştır.

Türk Ceza Kanunu’nun188/2 maddesi, kapsamı itibarı ile mülga yasanın dördüncü fıkrasından farklıdır.

Gerçekten eski şekilde yabancı ülkede ihraç nedeni ile cezası infaz edilenlerin cezası mahsup ediliyordu. Yeni şekilde ise; yabancı ülkede ithal nedeni ile mahkümiyet cezası mahsup edilmektedir.

5237 sayılı TCK’nin 188/2 maddesi gerekçesinde;uyuşturucu madde suçları ile ilgili olarak bir milletler arası ceza hukuku kuralına yer verildiği ve bu amaçla düzenleme yapıldığı belirtilmektedir.

Türkiye’den yapılan uyuşturucu madde ihracı, karşı ülke açısından ithal oluşturmaktadır.

Bu ülkede uyuşturucu madde ithali nedeniyle yargılama yapılması veya bir cezaya mahküm olunması, Türkiye’den uyuşturucu madde ihracı dolayısıyla yargılama yapılmasına engel teşkil etmemektedir.

Ancak, Türkiye’den yapılan uyuşturucu madde ihracı, karşı ülke açısından ithal oluşturduğu için bu ülkede yapılan yargılama sonucunda mahkum olunan hapis cezasının kurumda infaz edilen kısmının, Türkiye’de uyuşturucu madde ihracı dolayısıyla yapılan yargılama sonucunda mahkum olunan hapis cezasından mahsup edilmesi gerekmektedir.

5237 Sayılı Yeni Türk Ceza Kanunu madde 13/1-e maddesi kapsamına göre, uyuşturucu veya uyarıcı madde imal ve ticareti(m.188), uyuşturucu veya uyarıcı madde kullanılmasını kolaylaştırma (m.190) suçlarının vatandaş tarafından yabancı ülkede işlenmesi halinde Türk Kanunları uygulanır.

TCK’nın 13/1-e maddesi kapsamına giren bu suçlar nerede işlenmiş olursa olsun bu nedenle Türkiye’de yargılama yapılarak Türk vatandaşı veya yabancı olmasına bakılmaksızın fail hakkında Türk kanunlarına göre cezaya hükmolunur.

Yabancı ülkede işlenen bu suçlar dolayısıyla failler hakkında Türkiye’de resen takibat yapılır. Yabancı ülkede mahkum olunan ceza bu ülkede tamamen veya kısmen infaz edilmişse, infaz edilen bu ceza miktarının, mahsup hükümlerine göre Türkiye’de hükmolunan cezadan mahsup edilmesi gerekir.

Nitekim Türk Ceza Kanunu’nun 16. maddesi cezada mahsubu açıkça düzenlemiştir. Ancak yabancı ülke yönünden ithal, Türkiye yönünden ihraç suçunu oluşturmadığı sürece “non bis idem” kuralı gereğince diğer uyuşturucu suçlarından (satmak, nakil, bulundurma vs.) yabancı ülkede mahkümiyet veya berat kararı verilmiş olması halinde Türkiye’de yargılama yapılamayacaktır.

Yinelersek, uyuşturucu veya uyarıcı maddenin Türkiye’den ihracı söz konusu ise vatandaşı failin Türkiye’de yeniden yargılanması kaçınılmazdır.

756 Sayılı Türk Ceza Kanunu’nun 403. maddesinde 3756 Sayılı Kanunla değişiklik yapılmazdan önce, uyuşturucu maddeyi ihraç eden, kişiler, yabancı ülkelerde yakalandıkları takdirde o ülke yasalarına göre cezalandırılmakta, cezalarını çektikten sonra yurda döndüklerinde ülkemizde de ihraç suçundan yargılanarak mahkum edilmemekte ve yabancı ülkede çektikleri ceza Türkiye’de verilen cezadan mahsup edilmemekteydi.

Bu durumda sanık aynı eylemi nedeni ile çok ağır bir ceza yaptırımı ile karşı karşıya kalmakta idi. Bu hususun düzeltilmesi amacıyla Türk Ceza Kanunu’nun 403/4 Maddesinde 3756 Sayılı Kanunla yapılan değişiklik sonucu; ihraç edilmiş maddeler dolayısıyla yabancı memlekette hükmedilmiş ve çekilmiş cezanın Türkiye’de ihraçtan dolayı verilecek cezadan mahsup edilmesi kabul edilmiştir.

Yabancı ülkede hükmedilmiş olan ceza, çekilmemiş olsa da Türkiye’de infazı gerekmekte ise bu miktar tüm cezadan indirilecektir. Bu cezanın Türkiye’de infazı gerekmiyorsa ihraç sebebi ile verilen ceza aynen çektirilecektir.

Manevi Unsur

5237 sayılı TCK’nın 21. maddesinin 1. fıkrasında; “(1) Suçun oluşması kastın varlığına bağlıdır. Kast, suçun kanuni tanımındaki unsurların bilerek ve istenerek gerçekleştirilmesidir.” şeklinde kast tanımlanmıştır.

Buna göre “kast”, öngörülen suç teşkil eden bir fiili gerçekleştirmeye yönelik irade olup, kanunda suç olarak tanımlanmış eylemin bilerek ve istenerek gerçekleştirilmesi ile oluşur.

Buna göre kast, bilme ve isteme şeklinde iki unsur içermektedir. Bilme unsuru; suçun kanuni tanımında yer alan tüm maddi unsurların bilinmesini gerektirir.

Kastın bir diğer unsuru olan isteme ise, suçun kanuni tanımında yer alan maddi unsurların gerçekleştirilmesine yönelik bir iradeyi ifade etmektedir. Fail, hareketinin kanuni tipi gerçekleştireceğini bilmesi ve istemesi hâlinde kastla hareket etmiş olacaktır.

Uyuşturucu veya uyarıcı madde imal, ithal, ihraç suçlarının oluşması için genel kast yeterlidir.

Suçun oluşması için failin bilerek ve isteyerek eylemleri gerçekleştirmesi gerekmektedir. Başka bir söylemle, uyuşturucu veya uyarıcı maddeyi fail, ticari amaçla imal, ithal veya ihraç etmelidir ve bu eylemlerde bilme ve isteme unsurları gerçekleşmelidir.

Bu tür eylemlere ticari amaç gütmeden katılanlarında gerçekleşen eylemlerden sorumlu tutulması gerekmektedir.

Örneğin, ticari amaçla bu eylemleri yapan faile, sırf arkadaşı olduğu için yardım olsun diye ticari amaç gütmeden yardım eden kişi-nin gerçekleştirdiği eylemleri suç olarak değerlendirmek gerekmektedir.

Failin uyuşturucu maddeyi hangi maksatla yanında bulundurduğu kişinin iç dünyasına ait bir olgu olduğu için, bazı dış belirtilerden yararlanmak sureti ile kastın belirlenmesi gerekir.

Failin kastını belirlemek için uyuşturucu maddenin bulunduğu yer, ele geçiriliş şekli, uyuşturucunun miktarı, sanığın uyuşturucu bağımlısı olması, daha önce uyuşturucu madde ticaretinden mahkum edilmiş bulunması, ekonomik durumu, olayla ilgili diğer delillerin durumu gibi hususlar göz önünde bulundurulur. Fakat buna rağmen failin uyuşturucu maddeyi hangi maksatla bulundurduğu tespit edilemiyorsa, “şüpheden sanık yararlanır” kuralı gereğince failin uyuşturucu maddeyi kullanmak maksadıyla bulundurduğu sonucuna varılmalıdır.

Özetle belirtmek gerekirse, TCK’nın madde 188/1 de yer alan imal, ithal, ihraç suçu kazanç elde etmek amacıyla, kastıyla işlenen suçlardır.

Hukuka Aykırılık Unsuru

Uyuşturucu veya uyarıcı madde imal, ithal veya ihracı suçunun oluşabilmesi için suça konu maddenin “ruhsatsız veya ruhsata aykırı” olması gerekir.

Tıbbi zorunluluklarda bu suçun oluşumunu engeller. Yine aynı amaçla, uyuşturucu maddelerin izne dayalı olarak imal, ithal veya ihracı yine bu suçu oluşturmaz. 1983 yılında 3298 Sayılı Kanunla 2313 Sayılı Uyuşturucu Maddeler Hakkında Kanun’da yapılan değişiklikle bu konuda izin verme yetkisi Sağlık Bakanlığı’na verilmiştir.

Tıbbi afyon ile müstahzaratının ve morfin ve bütün milhlerinin ve morfinin uzvi hamızlarla veya küul cezriyle birleşmesinden mütehassıl bütün eterlerinin ve bunların milhlerinin ve koka yaprağı, ham kokain ve kokain ekgonin ve tropokokain ile bütün milhlerinin ve yüzde 0,20 gramdan fazla morfin ve milhlerini ve yüzde 0,10 gramdan fazla kokain ve milhlerini muhtevi bütün müstahzarların ve ökodal (Eugodal), dikodit (Dicodide) ve Dilodit (Diloudide), Asedikon (Acedicone) ve bunların terkibi kimyevisinde bulunan maddelerde bütün müstahzarlarının ithal, ihraç ve memleket içersindeki satışı Sıhhat ve İçtimai Muavenet Vekaletinin murakabesine tabidir.

Uyuşturucu Veya Uyarıcı Maddeyi Ruhsatsız Veya Ruhsata Aykırı Olarak Ülke İçinde Satmak, Satışa Arz Etmek, Başkalarına Vermek, Sevk Etmek, Nakletmek, Depolamak, Satın Almak, Kabul Etmek, Bulundurmak

Genel Açıklamalar

5237 Sayılı Türk Ceza Kanunu’nun 188. maddesinin üçüncü fıkrası; uyuşturucu veya uyarıcı maddeleri ülke içinde satan, satışa arz eden, başkalarına veren, nakleden, depolayan, satın alan, kabul eden, bulunduran kişiyi suçlu olarak cezalandırılmasını öngörmektedir. Bu fıkraya daha sonra 5377 Sayılı Yasa ile “Sevk etmek” eylemi de eklenmiştir.

Aynı ekleme yedinci fıkra açısından da söz konusudur. Yapılan bu değişiklik ile maddenin 765 Sayılı Türk Ceza Kanunu’ndaki karşılığı olan 403. maddedeki terimlerle uyum sağlanmaya çalışılmış ve

uygulamada bir karışıklık yaratılmak istenmemiş böylece hem sevk etmek hem de nakletmek ibarelerine birlikte yer verilmiştir. Bu fıkra uyuşturucu veya uyarıcı madde ticaretini cezalandırmaktadır.

5237 Sayılı Türk Ceza Kanunu’nun 188/3’te öngörülen suç seçimlik hareketli suçtur. Ülke içinde uyuşturucu veya uyarıcı maddeyi “satma, satışa arz etme, başkalarına verme, sevk etme, nakletme, depolama, satın alma, kabul etme, bulundurma” gibi fiiller ayrı ayrı sayılmış ve birbirinden bağımsız düzenlenmiştir. Buradan söz konusu olan “seçimlik hareketli” suçtur.

Buna göre, belirli bir neticeyi meydana getirmeye yarayan, kanunda gösterilen çeşitli hareketlerden sadece birinin yapılmış olması durumunda suç oluşacaktır.

Bu fiillerin ülke içerisinde işlenmiş olması aranır. Aynı uyuşturucu veya uyarıcı madde hakkında söz konusu fiillerin ard arda yapılması durumunda sanığa sadece tamamlanan ilk eylemine dair olan ceza verilmek gerekir.

Burada zincirleme suç ve fikri içtima kavramları gündeme gelmemelidir. Seçimlik hareketlerin peşi sıra yapılması zincirleme suçu, oluşturmaz, aynı zamanda fikri içtima kuralları da uygulanmaz.

Örneğin, satın aldığı uyuşturucuyu, depolarken ya da naklederken ele geçen sanığa üçüncü fıkra kapsamına göre ayrı ayrı ceza hükmü uygulanmaz; tek ceza uygulaması yapılır.

Failin yurt içinde imal ettiği uyuşturucu maddeyi bir yöreden başka bir yöreye Naklederken yakalanması halinde imal ve nakletmekte yenilen kasıt sabit olmadığı sürece sadece en ağır suçun “imal” cezasını hükmetmek gerekir.

Eğer kasıt yenilenmişse her iki fiilden dolayı 188/1 ve 188/3 uygulanmak zorunluluğu vardır.

Örneğin sanık imal ettiği uyuşturucuyu evinde uzunca bir süre bekletmiş ve müşteri aramaya koyulup bulduğu müşteriye satmak için araca yüklemiş ve bir başka yöreye nakletmişse bu durumda “fikri içtima” kuralı geçerli olmaz. Çünkü sanıkta imal amacının dışında yenilenen kasıtla yurt içinde nakletmek fiilini işlemek iradesi bulunmaktadır.

Korunan Hukuksal Yarar

Bu yasal düzenleme ile toplumun genel sağlığının korunması amaçlanmıştır. Uyuşturucu veya uyarıcı madde ticareti suçları “Zarar” ve “tehlike” arz ettiğinden, üretimden başlayarak dağıtımına, satışına ve kanun dışı yollarla kullananın eline ulaşıncaya kadarki aşamalar yasaklanmıştır.

5237 Sayılı Türk Ceza Kanunun 188. maddesinin 3. fıkrası genel olarak; uyuşturucu veya Uyarıcı maddelerin ticaretini düzenlemektedir.

765 Sayılı Eski Türk Ceza Kanunu’nun 403. maddesine paralel olan bu hüküm; yerinde olarak uyuşturucu madde yanında uyarıcı maddeleri de hükme dâhil etmiştir. Ancak uyuşturucu ve uyarıcı maddelerin nelerden ibret olduğu düzenlenmemiş, bu husus uygulamaya bırakılmıştır.

TCK’nın 188/4 maddesinde bazı uyuşturucu maddelerin imal, ithal, ihraç ve ticaretinin ağırlatıcı neden olacağı ifade edilmiştir. Bu düzenleme ile eroin, kokain, morfin, sentetik kannabinoid ve türevleri veya bazmorfin gibi uyuşturucu maddelerin imal, ithal, ihraç ve ticaretinin ağırlaştırıcı yaptırımı gerektirdiği ifade edilmiştir.

Yasada uyuşturucu tanımının yapılmaması suretiyle, uyuşturucu veya uyarıcı maddelerle aynı veya benzer etki yapan psikotrop madde olarak kişilerde bağımlılık yapan tüm maddelerin madde kapsamına girmesi ve bu alanda bir boşluk yaratılmaması sağlanmıştır.

Uyuşturucu maddelerle yapılan mücadeleye rağmen, uyuşturucu veya uyarıcı madde ticaretini yapanlar, sentetik ve benzer etki sağlayan pek çok sayıda yeni maddeleri piyasaya sürdükleri ve suç işledikleri görülmektedir.

Bu nedenle yasal bir tanım veya nitelendirme yerine “uyuşturucu veya uyarıcı maddeler” demek suretiyle bilirkişi tarafından uyuşturucu veya uyarıcı madde kabul edilebilecek tüm maddeler yasal düzenleme kapsamına alınmıştır.

Suçun Hukuki Konusu

Suçun hukuki konusu uyuşturucu veya uyarıcı maddelerdir. 765 Sayılı Türk Ceza Kanunun’da suçun maddi konusu olarak yalnızca “uyuşturucu madde” kavramı ortaya konulmuştu.

5237 Sayılı Türk Ceza Kanununda ise “uyuşturucu ve uyarıcı madde” kavramı ortaya konularak yasal düzenlemenin kapsamı genişletilmiştir.

Uyuşturucu madde Türk Ceza Kanunumuzda tanımlanmamıştır; bu husus uygulamaya bırakılmıştır.

3298 Sayılı Uyuşturucu Maddelerle İlgili Kanunun 4/1, maddesinde hangi maddelerin uyuşturucu sayılacağı konusunda sınırlayıcı olmayan bir düzenlemeye yer verilmiştir.

Buna göre “ham afyon, hazırlanmış afyon, tıbbi afyon ve bunların müstahzarları Türk Ceza Kanunun uygulanmasında uyuşturucu maddelerden sayılır” hükmü yer almıştır. Buradaki tanımlamanın her gün sayıları ve çeşitleri artan uyuşturucu maddeleri de ifade etmesi mümkün gözükmemektedir.

Uyuşturucu veya uyarıcı maddelerin hangi kıstaslara göre belirlenmesi gerektiği hususundaki açıklamalar yukarıda “suçun maddi konusu” bölümünde yer almaktadır.

Suçun Faili

Uyuşturucu veya uyarıcı madde ticareti suçlarının faili gerçek şahıs olmak şartıyla herkes olabilmektedir.

Fail, tek şahıs olabileceği gibi birden fazla kimse de olabilir. Bu suç birden fazla kişi tarafından işlenebilir. Failde bazı nitelikler, özellikler, aranmamaktadır.

Failin bazı meslek gruplarına dâhil bir kişi olması cezayı ağırlatıcı bir neden yani nitelikli hal sayılmıştır. (TCK m. 188/8)

Failin tabip, veteriner, kimyager, eczacı, diş tabibi, dişçi, ecza ticarethanesi sahibi, hasta bakıcı, ulaşım vasıtaları sahipleri veya umuma açık işletmelerin sahip ve müstahdemleri ile memurların görevlerini kötüye kullanarak bu suçları işlemesi hallerinde ceza ağırlaştırılarak hükmedilmektedir’. Ayrıca bu suçun tüzel kişinin faaliyeti çerçevesinde işlenmesi durumunda tüzel kişi hakkında bunlara özgü güvenlik tedbirlerine hükmolunur.

Suçun Maddi Unsuru

TCK’nın 188/3 maddesinde, uyuşturucu veya uyarıcı maddelerin ruhsatsız veya ruhsata aykırı olarak ülke içinde Satılmasını, Satışa Arz Edilmesini, Başkalarına Verilmesini, Sevk Edilmesini Nakledilmesini, Depolanmasını, Satın Alınmasını, Kabul Edilmesini, Bulundurulmasını, suç olarak tanımlanmıştır.

Bu suç, bir kazanç elde etmek amacıyla gerçekleştirilmelidir. Suçun yaptırımı olarak, hapis cezasının yanı sıra adli para cezası da öngörülmüştür.

5237 sayılı Yeni Türk Ceza Kanununun 188/3 maddesindeki suç seçimlik hareketli suçtur. Bu hareketlerden bir tanesinin yapılması suçun oluşumu için yeterlidir. Satmak, Satışa Arz Etmek, Başkalarına Vermek, Sevk Etmek, Nakletmek, Depolamak, Satın Almak, Kabul Etmek, Bulundurmak eylemlerinden yalnızca birinin gerçekleşmesi halinde suç tamamlanmış olur.

Uyuştucu Veya Uyarıcı Satmak

Satma, uyuşturucu veya uyarıcı maddenin bir bedel karşılığında başkasına zilyetliğinin geçirilmesidir. Burada bedel kavramına, tedavüldeki para ve değerli madenler, kaydi paralar ve benzeri kavramlar girmektedir. Yani, bedelin türünün önemi yoktur. Yeter ki, satış eylemi gerçekleşsin. Yine, bedel türünün ödeme şekli de suçun oluşumu için önemli değildir.

Satıcının eylemi satın alandan bağımsızdır. Kısa aralıklarla bir kimseden çok kimseye uyuşturucu satan failin eylemi zincirleme suç kapsamında değerlendirilmelidir.

Başka bir söylemle, bir suç işleme kastıyla, suça konu uyuşturucu maddelerin ele geçiriliş şekli, yer ve zaman aralığı göz önüne alınarak olayda hukuki ve fiili kesinti bulunmadığı anlaşılırsa fail hakkında zincirleme suç hükümleri uygulanması gerekmektedir.

Satışın bireysel (tek sanık) veya birden çok sanık tarafından yapılması mümkündür. Dosyadaki kanıtlardan sanığın veya sanıkların satış amacıyla uyuşturucu veya uyarıcı madde bulundurduğunun anlaşılması şarttır.

Uyuşturucu veya uyarıcı madde satma suçunda, maddenin alıcının eline geçmesi ile suç tamamlanmış olur. Ancak satma eylemine ilişkin icrai hareketlere girişilmesine rağmen madde alıcının eline geçmemiş ise eylem teşebbüs sayılmayıp, satışa arz niteliğinde kabul edilerek tamamlanmış bu eylem sebebiyle failin cezalandırılması yoluna gidilmelidir.

TCK’nın 188. maddesinde, satışa arz da ayrıca cezalandırmaktadır. Fail, kullanmak amacıyla başkasından aldığı uyuşturucu maddeyi kullandıktan sonra, bir kısmını da başkasına satarsa, hem uyuşturucu madde kullanma hem de satma suçlarından dolayı cezalandırılacaktır.

Satma suçunda uyuşturucu veya uyarıcı maddenin türünün ve miktarının suçun oluşumu yönünden bir etkisi yoktur. Şayet sırf miktarın azlığı nedeni ile maddenin uyuşturucu madde olup olmadığı anlaşılamıyor veya maddenin uyuşturucu madde olmadığı uzman bilirkişi raporu ile belirlenmiş ise suç oluşmaz.

Miktarın çok az olması nedeni ile uyuşturucu veya uyarıcı madde olup olmadığı bilirkişi tarafından belirlenemediği durumlarda Yargıtay uygulamasına göre Uyuşturucu veya uyarıcı madde ticaretinden ceza verilmemesi öngörülmektedir.

Yargıtay Uygulaması

Sanığın Evinde Çocuğa ve Yetişkine Narkotik Madde Satarken Yakalanması

Örneğin; çocuk yaştaki H ile birlikte gelen M’ye, satacağı uyuşturucu hapların bedeli karşılığında 20 TL’yi aldıktan sonra, uyuşturucu hapları bulunduğu yerden almak için evinden dışarı çıkan ve uyuşturucu hapların içinde bulunduğu poşetle evine dönmekte olan sanığın, polisleri görmesi üzerine uyuşturucu hapların içinde bulunduğu poşeti yere atıp kaçarak evine gitmesi ve evinde uyuşturucu hapları almak için bekleyen çocuk H ile çocuk olmayan M ile birlikte yakalanması şeklinde gerçekleşen olayda, çocuk kişiye uyuşturucu satma suçunun doğrudan doğruya icrasına başlanmasına rağmen, sanığın elinde olmayan nedenlerle tamamlayamadığının anlaşılması karşısında, “teşebbüs aşamasında kalan çocuğa uyuşturucu veya uyarıcı madde satma (TCK’nın 188/3-2. cümle, 35)” ve diğeri “tamamlanmış olan ticaret amacıyla uyuşturucu veya uyarıcı madde bulundurma ve nakletme (TCK 188/3)” olmak üzere iki ayrı suçu oluşacağından, TCK’nın 44. maddesinde öngörülen fikri içtima kuralı gereğince sonuç cezaların karşılaştırılması suretiyle daha ağır sonuç doğuran suçtan hüküm kurulması gerektiği gözetilmelidir.

Reçeteye Bağlı Olan ve Uyuşturucu veya Uyarıcı Madde Etkisi Doğuran Her Türlü Maddenin Satışı

Burada TCK’nın 188/3 maddesi gereğince hapis ve para cezası belirlendikten sonra, aynı maddenin 6. fıkrası uyarınca indirim yapılmak suretiyle temel cezanın saplanması, daha sonra TCK’nın 61. maddesin’de öngörülen sıralamaya göre 188. maddenin 8. fıkrası ile 43 ve 62. maddelerinin uygulanması suretiyle sonuç cezanın tayin edilmesi gerektiği gözetilmeden, sırasıyla TCK’nın 188. Maddesinin 3,4,8 ve 6.fıkraları ile 43 ve 62. maddelerinin uygulanması hukuka aykırıdır.

Satma Eyleminin Sanığın Evinde Gerçekleşmesi

Uyuşturucu madde satma eylemi sanığın evinde gerçekleşmiş ise, eylemin umumi veya umuma açık yerde işlenmesi koşulu oluşmadığından, T CK’nın 188. maddesinin 4. fıkrasının (b) bendi gereğince arttırım yapılamayacaktır.

Narkotik Maddenin Zincirleme Şekilde Satılması ve Satılan Bir Kişinin de Çocuk Olması

Sanığın eylemi zincirleme olarak işlediği ve eylemlerden birinin çocuk yaştaki kişiye uyuşturucu satma olduğu kabul edilmesine rağmen sanığın TCK’nın 188. maddesinin 3. fıkrasının 2. Cümlesi gereğince verilen 15 yıl hapis ve 90 gün adli para cezası üzerinden TCK’nın 43. maddesi ile uygulama yapılması gerekirken TCK’nın 188/3. maddesi gereğince verilen 10 yıl hapis ve 60 gün adli para cezası üzerinden zincirleme Suç artırımı yapılarak bulunan cezanın TCK’nın 188. maddesinin 3. fıkrasının 2. cümlesi uygulanarak artılması nedeniyle eksik ceza tayini hukuka aykırıdır.

Çocuklara Uyuşturucu Satarken Yakalanma

Örneğin; sanığın, SUÇ konusu net 0,28 gr. sentetik kannabinoid bir adet uyuşturucu nitelikli tableti kullanmak için uyuşturucu madde bulundurma suçundan soruşturmaları ayrı yürütülen yaşı küçük tanıklar. A ve B’ye vermek üzereyken yakalandığı olayda, bu haliyle sanığın eylemi “biri TCK’nın 188. maddesinin 3. fıkrasının 2. Cümlesinde düzenlenen çocuğa uyuşturucu madde satmaya teşebbüs”, diğeri tamamlanmış “satmak için uyuşturucu madde bulundurma” olmak üzere iki ayrı suçu oluşturacaktır.

Bu durumda TCK’nin 44. maddesi uyarınca, tamamlanmış satmak için uyuşturucu madde bulundurma suçu için belirlenen sonuç ceza ile 18 yaşından küçük çocuğa uyuşturucu madde satmaya teşebbüs suçundan yapılacak uygulama ile belirlenecek sonuç cezanın karşılaştırılması ve daha ağır sonuç doğuran suç esas alınarak hüküm kurulması gerekecektir.

Sanığın Uyuşturucu Maddeyi Satma Amacıyla Bulundurduğuna Dair Delil Bulunmaması

TCK’nin 188/3 maddesinin uygulanabilmesi için failin uyuşturucu maddeyi satma amacıyla bulundurduğu yüzde yüz kanıtlanmalıdır.

Örneğin; suç tarihinde sanığın üzerinde net 3 gr PB-22 içeren uyuşturucu madde ele geçtiği olayda; sanık hakkında uyuşturucu madde ticareti yapma suçundan kamu davası açıldığı, sanığın ele geçirilen uyuşturucu maddeleri satma veya başkasına verme gibi kullanma dışında bir amaç için bulundurduğuna ilişkin savunmasının aksine, mahkümiyetine yeterli her türlü şüpheden uzak, kesin ve yeterli delil bulunmadığı anlaşıldığından, ele geçirilen uyuşturucu madde miktarı da dikkate alındığında, sanığın eyleminin kullanmak için uyuşturucu madde bulundurma suçunu oluşturduğu gözetilmeden, uyuşturucu madde ticareti yapma suçundan mahkumiyetine karar verilmesi hukuka aykırı olacaktır.

Tanıkların Uyuşturucu Maddeleri Sanıktan Almadıklarını Söylemeleri

Uyuşturucu veya uyarıcı madde suçlarında tanık önemli bir delildir. Bu kapsamdaki tanık beyanları dikkate alınmalıdır.

Örneğin; tanıkların bulunduğu araç içerisinde 3 fişek esrarın ele geçirildiği somut olayda, tanıkların uyuşturucu maddeleri sanıktan almadıklarını söylemeleri, sanığın kolluk görevlilerinden kaçarken attığı 1 fişek esrarı savunmasının aksine, satma veya başkasına verme gibi kullanma dışında bir amaç için bulundurduğuna ilişkin her türlü şüpheden uzak, kesin ve yeterli delil elde edilememesi dikkate alınarak sanığın eylemi kullanmak için uyuşturucu madde bulundurma suçu kapsamında değerlendirilmelidir. Burada uyuşturucu madde ticareti yapma suçundan hüküm kurulması hukuka aykırı olacaktır.

Uyuşturucu Madde Ticareti Yapma Suçunda Zorunlu Müdafii Görevlendirme Zorunluluğu

28.06.2014 tarihinde yürürlüğe giren 6545 sayılı Kanun ile TCK”nin 188/3 maddesinde düzenlenen suç için öngörülen hapis cezasının alt sınırı “on yıl” olarak değiştirilmiştir. Bu yüzden bu suçta sanığa CMK’nin 150 maddesi uyarınca zorunlu müdafii tayini gerekir.

Örneğin; sanığın üzerine atılı uyuşturucu madde ticareti yapma suçundan suç tarihi itibariyle TCK’nın 188/3 maddesinde öngörülen hapis cezasının alt sınırına göre zorunlu müdafii tayini gerekmemekte ise de, hükmün verildiği tarihten önce 28.06.2014 tarihinde yürürlüğe giren 6545 sayılı Kanun ile TCK’nın 188/3 maddesinde düzenlenen suç için öngörülen hapis cezasının alt sınırının “on yıl” olarak değiştirildiği, bu itibarla sanığa CMK’nın 150 maddesi uyarınca zorunlu müdafii tayini gerektiği gözetilmeden sanık müdafii görevlendirilmeden yargılamaya devamla hüküm kurularak savunma hakkının kısıtlanması kanuna aykırı olacaktır.

Uyuşturucu Satma ile İmal Suçunun Birlikte İşlenmesi

Bu durumda tek cezaya hükmedilmeli ve belirlenen temel ceza TCK”nin 43. Maddesi ile artırılmalıdır.

Örneğin; sanığın, kullanmak için uyuşturucu madde bulundurma suçundan hakkında ayrı soruşturma yürütülen B’ye, imal suçu kapsamında bulunmayan uyuşturucu maddelerden suç konusu net 40 gr esrar ve 2 adet amfetamin içeren hap satarak “uyuşturucu madde ticareti yapma” suçunun yanında, ayrıca evindeki deposunda ele geçirilen kimyasal maddeler, sentetik kannabinoidler ve aletleri kullanarak, Adli Tıp Kurumu 5. İhtisas Dairesi’nin 09.05.2016 tarihli raporunda da belirtildiği şekilde “uyuşturucu madde imal etme” suçunu birlikte işlediğinin anlaşıldığı olayda, bir suç işleme kararının icrası kapsamında hem “uyuşturucu madde ticareti yapma” hem de “uyuşturucu madde imal etme” suçlarını birlikte işleyen sanığın eylemlerin zincirleme suç çatısı altında işlendiğinin kabulü ile TCK’nın 43. maddesi uyarınca tek cezaya hükmedilerek cezanın artırılması gerekir.

Sanığın İkrarı

Sanığın ikrarı önemli bir delildir. Somut olayla örtüşmesi halinde dikkate alınmalıdır.

Örneğin; kolluk görevlilerince 02.03.2010 tarihinde tanzim edilen tutanak içeriği, sanığın sorguda ele geçen uyuşturucu maddelerini paketleyerek satmaya karar verdiğini beyan etmesi ve olay yerinde 5 paket satışa hazır esrarın yakalanmış olması karşısında sanığın TCK”nin 188/3 maddesi uyarınca cezalandırılması gerekecektir.

Burada TCK”nin 191/1 maddesinin uygulanması hukuka aykırı olacaktır.

Ele Geçirilemeyen Maddelerin Uyuşturucu veya Uyarıcı Madde Kapsamında Değerlendirilememesi

Ele geçirilemeyen maddeler uyuşturucu veya uyarıcı madde kapsamında değerlendirilemez.

Örneğin; sanığın, 14.03.2015 tarihinde ikametinde yapılan aramada ele geçirilen uyuşturucu maddeleri ticari amaçla bulundurduğu sabit olduğu olayda; bu olayın dışında dosyanın tanıklarına ya da kimliği tesbit edilemeyen diğer kişilere sattığı ya da satmaya teşebbüs ettiği maddelerin ele geçirilememiş olması karşısında, ele geçirilemeyen maddelerin TCK’nın 188. maddesi kapsamında uyuşturucu madde olup olmadığı belirlenemediğine göre; sanığın eylemini teselsülen gerçekleştirdiğinden söz edilemeyeceği gözetilmedir.

Bu olayda hükmolunan cezanın TCK’nın 43/1. maddesi uyarınca arttırılması suretiyle sanığa fazla ceza tayin edilmesi hukuka aykırı olacaktır.

Analizi Yapılan Madde Yasaklanmamış ve Ruhsata Tabi Kılınmamış Olması (Uyuşturucu veya Uyarıcı MaddeninNeye Göre Belirleneceği Hususu)

Bir maddenin, 5237 sayılı TCK’nin 188. maddesi kapsamında uyuşturucu madde olup olmadığının belirlenmesi için; laboratuvar olanakları bulunan ve bilimsel çözümleme yapabilecek uzman kuruluşun incelemesi sonucunda, maddenin 1961 Tek sözleşmesinin I ve Il numaralı cetvellerinde, 2313 sayılı Kanunun 1, 2, 3 üncü maddelerinde, 3298 sayılı Kanunun 1 ve 4 üncü maddelerinde; 2313 ve 3298 sayılı Kanunların verdiği yetkiye dayanan Bakanlar Kurulu kararlarında yer alması, ayrıca yasaklanmış veya ruhsata bağlanmış olması gerekir.

2313 ve 3298 sayılı Kanunların verdiği yetkiye dayanan Bakanlar Kurulu kararlarında yer alan maddeler, bu konuda alınan kararların, Resmi Gazete’de yayımlandığı tarihten itibaren suçun konusunu oluşturur.

Analizi yapılan madde, ruhsata tabi ise failin suç tanımında yer alan hareketleri ruhsatsız veya ruhsata aykırı olarak yapması gerekir. Analizi yapılan madde yasaklanmamış ve ruhsata tabi de kılınmamış ise ruhsatsız veya ruhsata aykırı olma unsuru gerçekleşmediğinden 5237 sayılı TCK’nun 188 üncü maddesinde yazılı suçlar oluşmaz.

Maddelerin yasaklanması veya ruhsata tabi olması, TCK’nun 188 inci maddesi suçlarının oluşumu için bir unsurdur.

Bir maddenin, TCK’nın 188/6 ıncı maddesinde tanımlanan suçu oluşturması için; bilimsel analiz ve inceleme sonucunda, 5237 sayılı TCK’nun 188 inci maddenin | ve 3 üncü fıkralarında tanımlanan suçların konusunu oluşturmamakla birlikte, uyuşturucu veya uyarıcı madde etkisi doğurduğunun belirlenmesi, suç tarihinden önce, üretiminin resmi makamların iznine veya satışının yetkili tabip tarafından düzenlenen reçeteye tabi kılınmış olması gerekir.

Birlikte Hareket Eden Birden Fazla Kişiye Uyuşturucu Madde Satma

Sanığın birden fazla kişiye ayrı ayrı uyuşturucu madde verip vermediği belirlenmelidir. Şayet birden fazla kişiye ayrı ayrı narkotik madde satmış ise, sanık hakkında zincirleme suçla ilgili TCK’nın 43. maddesinin uygulanmalıdır. Birlikte hareket eden kişiler birlikte tek bir narkotik madde satın almışlarsa, satan fail hakkında tek suç olur ve bu kişi hakkında TCK’nin 188/3 maddesi uygulanmalıdır.

İnfaz Kurumuna Narkotik Madde Sokmak

Örneğin; sanığın, cezaevindeki eşini ziyaret için geldiği sırada eşine getirdiği ayakkabının içindeki uyuşturucu maddeyi ceza evine sokmaya teşebbüs ettiğinin iddia edildiği olayda; eylemin sabit olması halinde TCK’nın 188/3. maddesinde düzenlenen “uyuşturucu madde temin etme” ve TCK’nın 297. Maddesinin 1. fıkrasında tanımlanan “infaz kurumuna yasak eşya sokma” suçlarını oluşturacaktır.

Burada TCK’nın 297. maddesinin birinci fıkrasının ikinci cümlesinde, öngörülen fikri içtima kuralları gereğince, bu iki suçtan daha ağır sonuç doğuran TCK’nın 188/3. maddesi gereğince cezalandırılıp aynı Kanun’un 297/1. maddesine göre cezanın artırılması gerekecektir.

TCK’nın 188/3. maddesinde düzenlenen uyuşturucu madde ticareti ile ilgili delillerin tartışılması ve nitelendirilmesi görevi Ağır Ceza Mahkemesine aittir. Bu gibi hallerde Asliye Ceza Mahkemesi’nin yargılamaya devamla TCK’nın 297/1. maddesi uyarınca hüküm kurması hukuka aykırı olacaktır.

Satışa Arz Etmek

Satışa arz etme, uyuşturucu veya uyarıcı maddenin bir ücret karşılığında bir başkasına devredilmek üzere hazırlanmasını ve bu amaçla hazır bulundurulmasını ifade eder.

Uyuşturucu maddelerin ticaret maksadıyla bulundurulması ve satış için hazırlandığını gösteren davranışlar yapılması satışa arz etmek sayılır. Satış için yapılan tüm hazırlık hareketleri “satışa arz etme” olarak kabul edilmektir.

Örneğin sanığın bulundurduğu eroini henüz satamadan yakalanması halinde, henüz satış gerçekleşmediğinden söz ederek suçun oluşmadığı ileri sürülemez.

Yine uyuşturucu veya uyarıcı maddeyi ortaya koymak, alıcısıyla pazarlığa girişmek, malın teslimi için önceden bir miktar para almak bu suçun oluşumu için yeterlidir.

Uyuşturucu madde satma suçunda, maddenin alıcının eline geçmesi ile suç tamamlanmış olur. Ancak satma eylemine ilişkin icrai hareketlere girişilmesine rağmen madde alıcının eline geçmemiş ise eylem teşebbüs sayılmayıp satışa arz niteliğinde kabul edilerek tamamlanmış bu eylem sebebiyle failin cezalandırılması yoluna gidilmelidir.

Yargıtay Uygulaması

Suç Delilini Elde Etme Amacıyla Narkotik Madde Alma

Kolluk görevlisi, failden delil etme gayesiyle uyuşturucu veya uyarıcı madde satın alırsa eylem, “satma” değil, “arzetme” olarak kabul edilmelidir.

Örneğin; sivil giyimli kolluk görevlisinin 26.06.2014 tarihinde 5 TL verip sanıktan 0,06 gram uyuşturucu madde aldığı, aynı görevlinin 27.06.2014 tarihinde tekrar giderek 20 TL verip sanıktan 0,2 gram daha uyuşturucu madde aldığı olayda; kolluk görevlisinin gerçek iradesi uyuşturucu madde satın alma değildir. Burada kolluk görevlisi suç delilini elde etme amacıyla hareket etmektedir.

Bu nedenle örnek olarak verilen olayda “uyuşturucu madde satma” eylemi gerçekleşmemektedir. Bu nedenle sanığın hareketleri bütünüyle “uyuşturucu maddeyi satışa arzetme” suçunu oluşturacaktır. Ayrıca iki kez uyuşturucu madde sattığı kabul edilerek sanık hakkında zincirleme suçla ilgili TCK’nın 43. maddesinin uygulanması hukuka aykırı olacaktır.

Gizli Soruşturmacının Uyuşturucu Satın Alması ve Sanığın Evinde Narkotik Maddenin Ele Geçirilmesi

Gizli soruşturmacının failden birden fazla narkotik madde satın alması eylemi satma değil, satışa arzetme olarak değerlendirilmeli ve TCK’”nin 43. Maddesi hükümleri uygulanmamalıdır.

Örneğin; gizli soruşturmacı sivil giyimli kolluk görevlilerinin; 06.02.2014 ve iki kez 26.04.2016 tarihlerinde uyuşturucu madde satın aldıkları ve 23.07.2014 tarihinde ev aramasında uyuşturucu madde ele geçirildiği olayda, kolluk görevlilerinin gerçek iradesinin uyuşturucu madde satın alma değil, suçu ve failini belirleyecek suç delilini elde etme olduğu gözetilmelidir.

Burada sanıktan ikinci kez uyuşturucu madde alınması ayrıca suç oluşturmayacaktır. Burada gerçek anlamda bir “alım – satım” eylemi bulunmamaktadır. Sanığın hareketlerinin bütünüyle “uyuşturucu maddeyi satışa arzetme” suçunu oluşturacaktır.

Bu olayda sanığın birden fazla yerde uyuşturucu maddeyi satışa arz edecek şekilde bulundurması tek suç olarak değerlendirilmelidir. Sanığın birden fazla uyuşturucu madde sattığı kabul edilerek sanık hakkında zincirleme suçla ilgili TCK’nin 43. maddesinin uygulanması suretiyle sanığa fazla ceza verilmesi hukuka aykırı olacaktır.

Başkalarına Verme

Başkalarına verme, Uyuşturucu veya uyarıcı maddenin devir eden kişi tarafından herhangi bir bedel alınmadan, başka şahsa devredilmesidir.

Devretmede maddenin türü ile miktarının azlığı önemli değildir. Burada suça konu madde bedelsiz olarak el değiştirmektedir.

Yasa koyucu, uyuşturucu maddenin toplumda meydana getirdiği tehlikeleri göz önünde tutarak, uyuşturucu veya uyarıcı maddelerin kullanımını önlemek amacıyla suça konu maddenin kullanıcıya ulaşımını sağlayabilecek her türlü eylemi yaptırıma bağlamıştır.

Bedelsiz devirlerde suç oluşturacaktır. Uyuşturucu maddelerin parasız devredilmesi ile tedarik suçu oluşur. Devir işleminin bir kez yapılması suçun oluşumu için yeterlidir. Devretme suçunda, devredilen maddenin türü ve miktarı, suçun oluşumu için önemli değildir.

Suçun tamam olması için ise maddenin devralanın eline geçmesi gereklidir. Devir için gerekli icrai hareketlere başlanmış fakat madde devralacak kişiye herhangi bir engel nedeni ile teslim edilmemiş ise, eylem teşebbüs aşamasında kalmış sayılarak, teşebbüs hükümleri uygulanacaktır.

Yargıtay Uygulaması

Uyuşturucu Maddeyi Başkalarına İkram Etme

Yargıtay, sanığın kullanmak amacıyla bulundurduğu uyuşturucu maddeyi başkalarına da ikram ederek onlarla birlikte kullandığı olayda, sanığın kastının maddenin mülkiyetini veya zilyetliğini devretmek olmaması sebebiyle, başkalarına temin etme ya da temin amaçlı bulundurma suçunun oluşmayacağından sanığın eyleminin kullanmak için uyuşturucu madde bulundurma suçunu oluşturacağına hükmetmiştir.

Yargıtay, bu kararında narkotik maddenin zilyetliğini devretmeden ikram etme şeklinde birlikte kullanma halinin, uyuşturucu madde ticareti yapma suçunun oluşumuna vücut vermeyeceğine işaret etmektedir.

Uyuşturucu veya Uyarıcı Maddenin Hile ile veya Zorla Verilmesi

Bir kişinin uyuşturucu maddeyi kullanması eylemi, rızası dışında zorla veya hile ile verilmesi durumları dışında, failin öncelikle kendi iradesi ile bu maddeyi, eylemsel veya hukuksal olarak egemenlik (hâkimiyet) alanına almasını ve burada tutmasını, yani zilyetliğine geçirmesini gerektirir.

Hile ile veya zorla verilen narkotik madde ile ilgili olarak verilen kişinin bu konuda sorumluluğu olmayacaktır. Hile veya zor kullanan kişiler açısından eylemin niteliğine göre farklı suçlar söz konusu olabilecektir.

Sevk Etme

Sevk etme, uyuşturucu veya uyarıcı maddenin bir yerden başka bir yere belli bir amaç doğrultusunda yönlendirilerek götürülmesidir.

Nakletmek suçunda olduğu gibi uyuşturucu maddenin sevk edilmesinde de mülkiyeti ve kullanımının devredilmesi amacıyla hareket edilmelidir. Uyuşturucunun cinsi ve miktarı cezanın tayinine önemli ölçüde tesir eder.

Sevk etme, birden fazla kişi ve birden çok kez yapılması durumunda eylemin örgüt kapsamında olup olmadığı hususu da ayrıca yargılama aşamasında tartışılmalıdır.

Belirtmek gerekir ki, “sevk” eylemi “nakletme” eyleminde farklıdır. “Sevk” eylemi, uyuşturucu ve uyarıcı maddenin fail veya adamları tarafından bizzat götürülmesi değil, gönderilmesi, yollanması halini içermektedir. Sevk eyleminde uzaklık veya yakınlık önemli değildir. Mesafe, uzak veya yakın olabilir. Bunun düzeyi veya süresi, yolun kısalığı veya uzaklığı suç tesir eden bir durum değildir.

Öğretide bazı yazarlar, failin bir ilden temin ettiği yüklü miktarda esrar maddesini başka bir ile kargo aracılığı ile göndermesi halini “sevketme” eylemi kapsamında değerlendirmektedirler.

Bu aşamada uyuşturucu veya uyarıcı maddenin kargo ile gönderilmesi halini incelemek faydalı olacaktır.

Maddeyi Kargo İle Cezaevine Kasıtlı Olarak Gönderme Hali (Kasta Dair Delil Olmaması)

Burada eylemin kasta dayanması ve failin bilerek ve isteyerek narkotik maddeyi göndermesi gerekir. Örneğin; Sanık B’nin kardeşi olan sanık A’ya kendisinden kargo ile giysi ve bazı eşyalar istemesi ve B’nin kendisinin de ceplerini kontrol etmeden bu eşyaları paketleyip kargoya verdiği olayda, kardeşinin uyuşturucu kullandığını bilmediği yönündeki savunmaları ile diğer sanık A’nın beyanlarının aksine, sanık B’nin ele geçen uyuşturucu maddeyi kargo ile cezaevine kasıtlı olarak gönderdiğine ilişkin, kuşku sınırlarını aşan yeterli ve kesin delil bulunmadığı gözetilerek atılı suçtan beraatine karar verilmesi gerekecektir.

Narkotik Maddenin Kargo İle Ceza İnfaz Kurumuna Gönderilmesi

Suça konu uyuşturucu maddenin sanık tarafından kargo ile ceza infaz kurumuna gönderilmesi halinde ceza infaz kurumuna uyuşturucu madde sokma suçu sabit olacaktır.

Örneğin; sanık A’nın soruşturma aşamasında sanık B’yi tanıdığını, arkadaşı ve akrabası olduğunu beyan etmesi karşısında, her iki sanık bakımından ceza infaz kurumuna uyuşturucu madde sokma suçunun sabit olduğu gözetilmelidir. Burada dosya kapsamına uygun düşmeyen gerekçe ile sanıkların mahkumiyeti yerine beraatlerine karar verilmesi hukuka aykırı olacaktır.

Narkotik Maddenin Yurtdışından Kargo İle Gönderilmesi

Suça konu narkotik maddelerin de içinde bulunduğu paketin sanığa kargo yolu ile gönderilmesi halinde, ilgili kargo firmasından bu gönderiye ilişkin belgeler getirtilerek, söz konusu paketin nereden gönderildiğinin belirlenmesi gerekir. Şayet paket yurt dışından gönderilmiş ise sanık hakkında uyuşturucu madde ithal etme suçundan kamu davası açılması gerekecektir.

Satın Alınan Narkotik Maddenin Yurtdışından Kargo İle Gönderilmesi

Örneğin; suça konu uyuşturucu maddenin alıcısı olan sanık A’nın isteği ve banka havalesi ile ücretini peşin olarak göndermesi sonrasında sanık B tarafından verildiği Yüksekova ilçesindeki kargo acentesinde yapılan aramada uyuşturucu madde ele geçtikten sonra kolluk görevlilerince boş olarak gönderilen kargo paketinin sanık A tarafından teslim alınmasından ibaret olayda sanığın gönderdiği parayla sözkonusu uyuşturucu temin edilip sevkedilmek üzere kargo şirketine teslim edilmiş olmasına göre anılan sanığın uyuşturucu madde satın alma suçu tamamlanmış olacaktır.

Burada sanık hakkında TCK’nın 35. maddesi uygulanarak eksik ceza tayini hukuka aykırı olacaktır.

Uyuşturucu Maddenin Kargo Şirketiyle Sanık Tarafından Gönderildiğine İlişkin Delil Araştırması

Burada failin narkotik maddeyi kargo ile gönderdiği kesin bir şekilde belirlenmelidir.

Örneğin; suça konu uyuşturucu maddenin kargo şirketiyle sanık A tarafından gönderildiğine ilişkin hakkında kullanmak için uyuşturucu madde bulundurmak suçundan suç duyurusunda bulunulan diğer sanık B’nin soyut beyanı dışında delil olmadığı bir durumda sanık A’nın kargoyu gönderip göndermediği kesin bir şekilde belirlenmelidir. Burada sanığın adının yazılı olduğu kargo makbuzunun bilgisayar çıktısı önemli bir delildir.

Bu durumda varsa uyuşturucu maddenin içinde bulunduğu paketin kargoya verildiği iş yerine ait kamera kayıtlarının getirilerek duruşmada izlenilmesi gerekir.

Kargo teslimi sırasında tutulan defter kayıtlarının celbi ile varsa yazı ve imzaların sanığa ait olup olmadığı yönünde bilirkişi incelemesi yaptırılmalıdır.

Yukarıda belirtilen araştırmalar yapılarak sonucuna göre tüm deliller birlikte değerlendirilerek, ikrarından dolayı sanık B hakkında TCK’nın 192/3. maddesinde öngörülen etkin pişmanlık hükmünün uygulanması koşullarının oluşup oluşmadığının tartışılması gerekir.

Şayet Kargonun sanık A tarafından gönderildiği kesin olarak belirlenmemiş ise sanık A hakkında şayet dava açılmış ise beraat kararı verilmeli ve B hakkında da etkin pişmanlık hükümleri uygulanmamalıdır. Sanık A’nın kargoyu gönderdiği kesin bir şekilde belirlenmiş ise sanık B hakkında etkin pişmanlık hükümleri uygulanmalıdır.

Kargo Paketinin Açılması ve Suç Eşyasına El Konulması

5271 sayılı CMK’nin “Postada elkoyma” başlıklı 129/3 maddesine göre; Elkoyma kararı veya emrinin Uyuşturucu veya uyarıcı madde imal ve ticareti (madde 188) suçları ilgili olarak verilmesi halinde gönderilerin bulunduğu zarf veya paketler Cumhuriyet savcısının talimatıyla kolluk memurları tarafından açılabilir.

Uyuşturucu veya uyarıcı madde ile ilgili postada arama ve el koyma ile ilgili yasal düzenlemelere suçun işlendiği tarih itibariyle dikkate edilmeli ve kargoda arama ve el koyma işlemleri yürürlükteki yasa hükümlerine göre yerine getirilmelidir. Suç tarihi itibariyle kurallara uygun olmayan arama ve elkoyma işlemleri hukuka aykırı sayılacaktır.

Örneğin; olay tarihinde X Seyahat terminali kargo bölümünde sanık A’nın Giresun iline B adına bir paket gönderdiği ve bu paketin içerisinde bonzai tabir edilen uyuşturucu madde bulunduğunun ihbar edilmesi üzerine; kolluk görevlilerinin ilgili kargo şirketine gittiği, sanığın göndericisi olduğu paketi istedikleri ve nöbetçi cumhuriyet savcısı ile yapılan telefon görüşmesinde paketin açılması talimatı almaları üzerine paketin açıldığı ve içerisinden 2 adet ağzı kapalı vaziyette üzerinde ibare bulunmayan alüminyum folyo içerisinde bonzai ele geçtiği olayda, kargoda CMK’nın 129. maddesi uyarınca yapılan arama ve el koyma işlemi esnasında, suç tarihinde yürürlükte bulunan CMK’nın 129. maddesine aykırı şekilde kargo paketinin kolluk görevlilerince açılmış olması nedeniyle yapılan arama ve el koyma işleminin usule aykırı olacaktır.

Burada yukarıda belirtilen yasal düzenlemenin yani CMK’nın 129/3 maddesinin olay tarihinde yürürlükte olmadığını hatırlatmak isteriz.

Bu nedenle eski yasal düzenlemeye göre hukuka aykırı şekilde ele geçen maddenin hükme esas alınamayacağı gözetilmeden sanığın beraati yerine mahkumiyetine karar verilmesi hukuka aykırı görülmüştür.

Narkotik Maddenin Kargo Görevlilerinin Şüphelenmesi Üzerine Ele Geçirilmesi

Örneğin; Sanık A tarafından X ilçesinde askerlik yapan abisi B’ye gönderilmek üzere kargo şirketine teslim ettiği suça konu esrarın kargo görevlilerinin şüphelenmesi üzerine ele geçirildiği olayda, başkasına vermek amacı ile uyuşturucu madde bulundurma suçu tamamlanmış olacaktır. Burada sanığın mahkumiyeti yerine beraatine karar verilmesi hukuka aykırıdır.

Narkotik Maddenin Kargo ile Yurt Dışına Gönderilmesi

Örneğin; sanığın yurtdışına gönderilmek üzere suç konusu uyuşturucu maddelerin bulunduğu ahşap at figürleri ve ahşap vazoları kargo şirketine teslim etmesi, ihbar üzerine kolluk tarafından yapılan kontrollerde yurt içinde Kargo Şirketi’nin şubesinde ele geçirilmesinden ibaret olayda, uyuşturucu madde ihraç etme suçunun icra hareketi başlamadığından bu suça teşebbüs edildiği kabul edilemeyecektir.

Burada sanığın sabit olan eylemi TCK’nın 188/3. Maddesinde düzenlenen tamamlanmış “uyuşturucu madde bulundurup nakletme” suçunu oluşturacaktır. Bu durumda da sanık hakkında bu suç yerine “teşebbüs aşamasında kalan uyuşturucu madde ihraç etme” suçundan mahkümiyet hükmü kurulması hukuka aykırı olacaktır.

Örneğin; sanığın olay tarihinde, içinde uyuşturucu madde bulunan gömlek paketlerini kargo şirketine getirdiği, henüz teslim etmeden kargo şirketi sahibinin ihbarı üzerine olay yerinde yakalandığı olayda, uyuşturucu madde ihraç etme suçunun icra hareketine başlanmamış olması nedeniyle, eylemin uyuşturucu madde ihraç yada ihraca teşebbüs etme olarak kabulüne olanak bulunmayacaktır.

Burada sanığın eyleminin uyuşturucu madde bulundurup nakletme suçunu oluşturduğu gözetilmelidir.

Gönderdiği Kargo Paketi İçerisindeki Uyuşturucu Maddeden Haberdar Olmadığına Yönelik Savunmalar

Bazı olaylarda sanıklar, gönderdikleri kargo paketinde uyuşturucu madde olduğunu bilmediklerini ileri sürmektedirler, Sanığın bu savunması araştırılmalı ve olayın tanıkları dinlenerek açığa kavuşturulmalıdır.

Örneğin; Sanık A’nın tüm aşamalardaki savunmalarında, hakkında kullanmak için uyuşturucu madde bulundurmak suçundan dava açılan B’ye gönderdiği kargo poşeti içerisindeki uyuşturucu maddeden haberdar olmadığını, içinde ayakkabı olduğunu bildiği kargo poşetinin kendisine C’nin babası D tarafından verildiğini beyan etmesi karşısında; olayda ismi geçen tanıkların dinlenip ayrıntılı beyanları alındıktan sonra sonucuna göre sanığın hukuki durumunun belirlenmesi gerekir.

Başka Bir Kişiden Kargoya Teslim Etmek İçin Aldığı Eşyayı Birine Göndermek İçin Kargoya Teslim Etme

Burada fail, bir başkasının kargoya teslim etmek amacıyla verdiği eşyayı kargo şirketine başkasına gönderilmek üzere teslim etmektedir. Burada failin kargoya teslim ettiği eşyanın içerisinde narkotik madde olup olmadığını bilmesi failin kastı açısından önemli bir konudur. Bu yüzden bu husus yargılama aşamasında mutlaka araştırılmalı ve failin kastı belirlenmelidir.

Örneğin; sanık A’nın kargoya teslim etmesi için diğer sanık B tarafından kendisine verilen ve hakkında kullanmak için uyuşturucu madde bulundurma suçundan dava açılan sanık C’ye gönderdiği kargo paketi içerisinde uyuşturucu madde bulunduğunu bildiğine, diğer sanık B’nin eylemine iştirak ettiğine ilişkin sanık B’nin sonradan döndüğü soyut beyanı dışında mahkumiyetine yeterli ve kesin delil bulunmadığı olayda, sanığın beraati yerine mahkumiyetine karar verilmesi hukuka aykırı olacaktır.

Nakletmek

Nakletme, uyuşturucu maddenin bir yerden bir yere taşınmasını ifade eden bir kavramdır.

Uyuşturucu veya uyarıcı maddeleri nakletmek, uyuşturucu maddenin mülkiyetinin ve faydalanılmasının, uyuşturucu veya uyarıcı maddelerin başkasına devredilmesini sağlama amacıyla taşımaktır.

Nakil suçunun oluşabilmesi için devretmek amacı icap eder. Uyuşturucu maddenin mülkiyetinin ve faydalanılmasının bir başkasına devredilmesi amacıyla bir yerden diğer bir yere götürülmesi veya taşınmasıdır.

Nakledilen yörenin yakın ya da uzak olmasının önemi yoktur. Sevk ve nakil suçunun oluşabilmesi için uyuşturucu başkasına devredilmek amacıyla götürülmesi veya taşınması gerekmektedir.

Şayet sanık kendi ihtiyacı için naklediyorsa, kullanma için bulundurma suçu meydana gelir. Buna karşılık, sanık bir başkasına verilmek üzere uyuşturucu madde naklederken hareket halinde bir vasıta ile yakalanmış ise nakletme suçu oluşur.

Örneğin bir taşıtın bagajında faile ait bavul içerisindeki maddenin uyuşturucu olduğunu bilmeyen taşıt kullanıcısının nakilden sorumluluğu yoktur.

Nakletme ve Sevk Etme Eylemlerinin Farklılığı

Nakletme, bir kişinin, maliki veya zilyedi bulunduğu uyuşturucu veya uyarıcı maddeyi kullanma dışında bir amaçla bir yerden başka bir yere götürülmesi şeklinde tanımlanmaktadır. Burada fail bizzat kendisi veya kendisine bağlı olarak çalışan kişiler tarafından götürülmesi olarak anlaşılmalıdır.

Uyuşturucu veya uyarıcı madde nakletme ve sevk etme birbirinden farklıdır.

Nakledenin, uyuşturucu veya uyarıcı maddenin maliki veya zilyedi olması şart değildir. Nakleden, uyuşturucu veya uyarıcı maddeyi bizzat veya adamları aracılığı ile götüren kişi olarak tanımlanabilir.

Uyuşturucunun Hava Limanı Dış Hatlar Gidiş Katı Transit Alanda Yakalanması

Örneğin; Kolombiya uyruklu sanığın, suç konusu uyuşturucu maddeyi Arjantin’den temin edip Türkiye üzerinden Çin’e götürmek isterken Atatürk Hava Limanı dış hatlar gidiş katı transit alanda yakalandığı olayda, sanığın transit geçiş niteliğindeki eylemi, ithale teşebbüs değil, sadece uyuşturucu madde nakletme suçunu oluşturacaktır.

Burada sanığın eylemi “ithale teşebbüs” ve “uyuşturucu madde nakletme” suçlarını oluşturduğu için TCK’nin 44. maddesi gereğince uyuşturucu madde nakletme suçundan hüküm kurulması gerekecektir.

Uyuşturucunun Hava Limanı Dış Hatlar Gidiş Terminali Kontrol Noktasında Sanığın X-Ray Cihazından Geçişi Sırasında Yakalanması

Örneğin; Hava Limanı dış hatlar gidiş terminali kontrol noktasında sanığın X-Ray cihazından geçişi sırasında valizlerden birinin taban kısmında yoğunluk görülmesi üzerine yapılan incelemede suç konusu uyuşturucu maddenin ve uyuşturucu madde imal ve testinde kullanıldığı değerlendirilen maddelerin ele geçirildiği olayda, sanığın eylemi biri ihraca teşebbüs, diğeri tamamlanmış nakletme olmak üzere iki ayrı suçu oluşturacaktır.

Burada TCK’nin 44. maddesi gereğince, tamamlanmış nakletme suçu için belirlenen sonuç ile ihraca teşebbüs suçundan yapılacak uygulama belirlenerek sonucun karşılaştırılması ve daha ağır sonuç doğuran suç esas alınarak hüküm kurulması gerekir.

Bu nitelikte somutlaştırma ve karşılaştırma yapılmadan “uyuşturucu madde ihraç etme” suçundan hüküm kurulması hukuka aykırı olacaktır.

Failin Temin Ettiği Uyuşturucuyu Arkadaşına Verirken Yakalanması

Fail A’nın temin ettiği uyuşturucu maddeyi arkadaşı B’ye vermeye teşebbüs ederken yakalanması şeklinde gerçekleşen eylem, TCK’nın 188/3. maddesinde öngörülen uyuşturucu madde nakletme, kabul etme, bulundurma suçunu oluşturacaktır.

Burada TCK’nin 188/3. maddesinde öngörülen cezanın süresi bakımından yargılama yapıp kanıtları değerlendirme görevi ağır ceza mahkemesine ait olacaktır.

Uyuşturucunun Havalimanının “Şut Altı” Kısmı Olarak Tabir Edilen Pasaport Sonrası Gümrük Alanı İçinde Ele Geçirilmesi

Örneğin; suça konu uyuşturucu maddenin Dalaman Hava Limanının “şut altı” kısmı olarak tabir edilen pasaport sonrası gümrük alanı içinde ele geçirildiği olayda, sanığın tek olan fiilinin “teşebbüs aşamasında kalan uyuşturucu madde ihraç etme” ve “uyuşturucu madde nakletme” suçlarını oluşturacaktır. Bu durumda suç tarihi itibariyle ağır olan suç saptanıp buna göre uygulama yapılmalıdır.

Burada failin araç içerisinde bulunan narkotik maddenin varlığından haberdar olması ve bilerek ve isteyerek narkotik maddeyi nakletmesi gerekir.

Örneğin; dosya kapsamı ve iletişimin tespiti tutanaklarının içeriğinden, failin sürücülüğünü yaptığı araç ile uyuşturucu madde nakledileceğini baştan beri bildiğinin tespit edilmesi halinde, TCK’nın 188/3. maddesinde yer alan “nakletme” eyleminin suçun oluşumu için yeterli olacaktır. Burada artık failin TCK’nin 39/2-c maddesi uyarınca suçun işlenmesine yardım ederek icrasını kolaylaştıran sıfatıyla değil, TCK’nın 37/1. maddesi gereğince uyuşturucu madde nakletme fiilini birlikte gerçekleştiren kişi sıfatıyla sorumlu olduğu gözetilmelidir.

Araç Dorsesinde Uyuşturucu Maddenin Ele Geçirilmesi ve Gümrük Sahası

Özellikle yurtdışına giden araçlarda ele geçen narkotik maddeler açısından aracın gümrük sahasında olup olmadığı ve narkotik maddenin bu alanda ele geçirilip geçirilmediği hususu suçun tespiti açısından önemlidir.

Örneğin; sanığın sürücülüğünü yaptığı ve dorsesinde suç konusu uyuşturucu maddenin ele geçirildiği aracın gümrük görevlilerine beyan aşamasından sonra gümrük sahasında yakalanıp yakalanmadığı hususu suçu türünün tespiti açısından önemli bir konudur ve bu husus araştırılmalıdır.

Şayet gümrük sahasında yakalanmış ise sanığın eylemi, biri ihraca teşebbüs, diğeri tamamlanmış nakletme olmak üzere iki ayrı suçu oluşturacaktır.

Bu durumda da TCK’nin 44. maddesi gereğince, tamamlanmış nakletme suçu için belirlenen sonuç ile ihraca teşebbüs suçundan yapılacak uygulama ile belirlenecek sonucun karşılaştırılması ve daha ağır sonuç doğuran suç esas alınarak hüküm kurulması gerekir.
Bu araştırma yapılmadan eksik araştırma ile “uyuşturucu madde ticareti yapma” suçundan hüküm kurulması hukuka aykırı olacaktır.

İkamette ve Taşınan Poşette Narkotik Maddenin Ele Geçirilmesi ve Failin Yurtdışından Getirdiğini Söylemesi

Örneğin; sanığın elindeki poşette ve ikametinde yapılan aramada suç konusu esrarın ele geçirildiği olayda, bu maddenin başka bir ülkeden Türkiye’ye getirildiğine ilişkin kesin delil olmadığı halde, sanığın suç konusu esrarı Suriye’den getirdiğini söyleyerek ithal suçunu kendi beyanı ile ortaya çıkarmış olacak ve etkin pişmanlığı nedeniyle 5237 sayılı TCK’nın 192. maddesinin 1. fıkrası gereğince “uyuşturucu madde ithal etme” suçundan ceza verilemeyecektir.

Burada sanığın sabit olan eylemi TCK’nın 188. maddesinin 3.fıkrasında tanımlanan “uyuşturucu madde bulundurup nakletme” suçunu oluşturacaktır. Bu durumda da bu suç yerine “uyuşturucu madde ithal etme” suçundan hüküm kurulması hukuka aykırı olacaktır.

Transit Geçiş

Yabancı bir ülkeden gelip başka bir ülkeye giderken, yani transit geçiş halinde olan araçlarda ele geçen narkotik maddeler açısından uyuşturucu madde nakletme suçu oluşacaktır. Burada önemli olan failin Türkiye’den narkotik maddeyi temin edip etmediğidir.

Örneğin; Sanığın, TIR aracı ile 24.08.2017 tarihinde A Sınır Kapısı’ndan Türkiye’ye giriş yaptığı, 26.08.2007 tarihinde B Sınır Kapısından çıkış yaptığı, Bulgaristan’ın C Sınır Kapısında yapılan aramada suça konu uyuşturucu madde ile yakalandığı olayda bu durum geçerli olacaktır.

Burada örneğin; sanığın savunmasında İran’da TIR’ın römorkuna kendisinden habersiz olarak uyuşturucu maddelerin yüklenmiş olduğunu ve Türkiye’de aracına hiçbir şey yüklemediğini beyan etmesi karşısında; savunmasının aksine, suç konusu uyuşturucu maddeyi Türkiye’den elde ettiğine ilişkin delil bulunmadığı, transit geçiş niteliğindeki eyleminin ihraç değil, uyuşturucu madde nakletme suçunu oluşturduğu gözetilmelidir.

Failin Midesinde Narkotik Madde Nakletmesi (Yurtdışına Gidemeden ve Gümrük Sahasına Girmeden Yakalanma)

Failin midesinde narkotik madde nakletmesi genellikle yurt dışına çıkışlarda veya girişlerde tespit edilmektedir.

Örneğin; sanığın, yurt dışına gitmek üzere Atatürk Hava Limanı’na geldiği, gümrük beyanından önce dış hatlar gidiş katında chek-in işlemleri sırasında durumundan şüphelenilmesi üzerine yakalandığı ve yapılan kontroller sonucunda midesinde suç konusu eroinin ele geçirildiği olayda,

Uyuşturucu madde ihraç etme suçunun icra hareketinin başlamadığı ve henüz gümrük sahasına girmemesi nedeniyle bu suça teşebbüsün söz konusu olmadığı dikkate alınmalıdır.

Burada artık sanığın eylemi, tamamlanmış uyuşturucu madde nakletme suçunu oluşturacaktır.

Cezaevinde Bulunan Bir Kişiye Narkotik Madde Götürme

Cezaevinde bulanan bir kişiyi ziyaret etmek amacıyla ceza evine giden ve cezaevi girişinde üzerinde uyuşturucu veya uyarıcı madde yakalanan failin eylemi tamamlanmış uyuşturucu madde nakletme suçunu oluşturacaktır.

Örneğin: Suç tarihinde Cezaevinde hükümlü olarak cezasını çekerken ağabeyi A’yı ziyaretine gittiğinde, Cezaevi girişinde ayakkabı ve çorabında esrar maddesi ele geçirilen sanığın eylemi, tamamlanmış uyuşturucu madde nakletme suçunu oluşturacaktır. Bu durumda suçun teşebbüs aşamasında kaldığı gerekçesiyle sanığın cezasında TCK’nın 35. maddesi gereğince indirim yapılması hukuka aykırı olacaktır.

Bu konuyu bir başka örnekle detaylandırmak faydalı olacaktır.

Örneğin; Kapalı Ceza İnfaz Kurumunda hükümlü bulunan eşini ziyaret etmek için 31.03.2010 tarihinde cezaevine giden sanığın, dış nizamiye kapısına geldiğinde çantasında yapılan aramada naylon poşette net 135,5 gram esrarın ele geçirildiği olayda; suç tarihinde ceza evinde hükümlü bulunan ve hakkında uyuşturucu madde ticareti ve infaz kurumuna yasak eşya sokma suçlarından kovuşturmaya yer olmadığına dair karar verilen tanık İ’nin iki yıl öncesine kadar uyuşturucu madde kullandığını beyan etmesi, sanığın tüm aşamalarda, cezaevinde bulunan eşini ziyarete gideceği gün evine gelen tanımadığı bir kişinin, eşi olan tanık İ’ye götürmesi için kendisine bir poşet verdiğini ve söz konusu bu poşeti çantasına koyduğunu söylemesi, cezaevi girişinde yapılan aramada da sanığın çantasındaki poşette suç konusu esrarın ele geçirilmesi karşısında;

Sanığın, hiç tanımadığı bir kişiden aldığı poşeti kontrol etmeden cezaevine götürmesinin hayatın olağan akışına uygun düşmediği, poşette uyuşturucu madde bulunduğunu bilmediğine ilişkin savunmasının da kendisini suç ve cezadan kurtulmaya yönelik olduğu ve gerçeği yansıtmadığı, dolayısıyla ceza infaz kurumunda hükümlü bulunan eşine vermek amacıyla çantasında uyuşturucu madde bulundurup nakleden ve ceza evine girmek isterken yakalanan sanığa atılı suçun sabit olduğu kabul edilmelidir.

Burada sanığın tek olan eyleminin TCK’nun 188. Maddesinin üçüncü fıkrasında düzenlenen “uyuşturucu madde ticareti yapma” ve aynı Kanunun 297. maddesinin birinci fıkrasında tanımlanan “teşebbüs aşamasında kalan infaz kurumuna yasak eşya sokma” suçlarını oluşturduğu gözetilmelidir.

Burada TCK’nın 44. maddesindeki farklı neviden fikri içtima hükmü gereğince de en ağır cezayı öngören TCK’nun 188. maddesinin üçüncü fıkrası maddesi uyarınca belirlenecek olan temel cezanın, aynı Kanunun 297. maddesinin birinci fıkrasının son cümlesi uyarınca yarı oranında artırılarak sanık hakkında mahkumiyet hükmü kurulması gerektiği kabul edilmelidir.

Araçla Narkotik Madde Nakleden Failin Konumu (TCK m. 37/1 Anlamında Sorumluluğu)

TCK’nin 37/1 maddesine göre; suçun kanuni tanımında yer alan fili birlikte gerçekleştiren kişilerden her biri, fail olarak sorumlu olur. Bu nedenle araçla narkotik madde naklederken yakalanan failde, TCK’nin 37/1 maddesi anlamında sorumlu tutulacaktır.

Örneğin; sanığın, 11.02.2013 tarihinde yönetimindeki araçla suç konusu uyuşturucu maddeleri naklederken yakalandığı olayda; TCK’nın 188. maddesinin 3. fıkrasında yer alan “nakletme” fiilini gerçekleştirmesi nedeniyle, TCK”nin 37. maddesi kapsamında “fail” konumunda olduğu gözetilmelidir.

Burada fail hakkında TCK’nin 39/2 maddesi uyarınca cezasından indirim yapılması hukuka aykırı olacaktır.

İki Kişinin Yolculuk Ettiği Araçta Yapılan Aramada Narkotik Maddenin Ele Geçirilmesi ve Araç Sürücüsünün Yanında Bulunan Kişinin Durumu

Bu gibi olaylarda araç sürücüsünün yanında bulunan kişinin narkotik maddenin nakledilmesi eylemine katılıp katılmadığı hususu tartışma konusu olmaktadır.

Örneğin; sanığın narkotik maddeyi bir yerden bir yere araç ile naklederken yolda otostop çeken birini araca alması ve yapılan yol kontrolünde araçtaki narkotik maddenin ele geçirilmesi halinde yolcu olarak araca binen bu kişinin nakletme eylemine katıldığı söylenemez.

Örneğin; hakkında uyuşturucu ve uyarıcı madde nakletmek suçundan verilen mahkümiyet hükmü onanmak suretiyle kesinleşen A’nın sevk ve idaresinde bulunan araçta yapılan arama sonucunda toplam 49 kilo eroin maddesinin ele geçirildiği ve sanık B’nin de A ile aynı araçta seyahat ettiği olayda,
Sanık B’nin istikrarlı olarak üzerine atılı suçu kabul etmemesi,

Hakkındaki mahkumiyet hükmü onanmak suretiyle kesinleşen A’nın sanık B’nin uyuşturucu maddeyle ilgili bilgisinin olmadığını beyan etmesi,
Sanık B’nin evde yalnız kalamamasıyla ilgili olarak öne sürdüğü ailesiyle alakalı olayların yapılan araştırmada doğrulanması,

Sanık B’nin eşinin ailesini ziyarete gittiğini söyleyen sanığın bu savunmasını doğrular nitelikte özel eşyalarının araçta bulunması,
Eroinin aracın özel bölümlerine yapılan zulalarda nakledilmesi, kokusunun olmaması gibi hususlar birlikte değerlendirildiğinde,

Sanık B’nin A ile birlikte hareket ettiği şüphe boyutunda kalmakta ve sübuta ermemektedir.

Depolama

Depolama, uyuşturucu veya uyarıcı maddenin bir yerde tutulmasını ifade eden bir kavramdır.

Uyuşturucu veya uyarıcı maddeyi gizlemek ve sırası gelince gizlediği yerden çıkartıp kullanmak için bir yere toplanması depolama kavramına dahildir. Fail, eli altındaki uyuşturucuyu kullanılmaya hazır bir halde bir yerde tutmaktadır.

Öğretide, narkotik maddenin toprağa gömülmesi halininde “depolama” kavramı içerisinde değerlendirilmesi gerektiği yönünde görüşler ileri sürülmüştür.

Kişisel ihtiyacını giderecek miktardaki uyuşturucunun bir depoda elde edilmesi durumunda depolamak söz konusu olmaz.

Uyuşturucu ya da uyarıcı maddenin miktarının yoğun olması ve depo veya benzeri bir yerde gizlenmiş bulunduğunun anlaşılması halinde depolamaktan bahsedilebilir. Yani, kullanma ihtiyacı ile uyuşturucu maddenin bir yerde bulundurulması depolama olarak kabul edilemez.

Narkotik Maddeyi Evdeki Yatağın Altına Gizlemek

Uyuşturucu veya uyarıcı maddeyi evde yatağın altına gizlenmesi “depolama” kavramı kapsamında değerlendirilmektedir.

Örneğin; babası olan diğer sanık A’ya ait olup üvey annesi olan ve hakkındaki mahkumiyet hükmü temyiz edilmeyen sanık B tarafından getirilen 15 paket halindeki AM-2201 isimli etken madde içeren 19,8 gram uyuşturucu maddeyi alıp kendi evindeki yatağının altına gizlemek suretiyle “uyuşturucu maddeyi depolama” suçunu işlediği sabit olan sanığın TCK’nın 188. maddesinin 3. fıkrası gereğince cezalandırılması gerekecektir.

Burada adını ve olayla ilgisini açıklayarak diğer faillerin suçunun ortaya çıkmasına yardım etmesi nedeniyle, TCK’nın 192. maddesinin 3. fıkrasında öngörülen etkin pişmanlık hükmü uyarınca cezasından indirim yapılması gerektiği gözetilmelidir. Bu durumda sanık hakkında beraat hükmü kurulması hukuka aykırı olacaktır

Konteynırlardaki Uyuşturucu Maddeyi Depoya İndirmek ve Saklamak

Uyuşturucu veya uyarıcı maddelerin depoya indirilip, burada saklanması halinde depolama eylemi gerçekleşmiş olacaktır.

Örneğin sanıklar A ve B’nin, diğer sanıklar C ve D’nin “uyuşturucu madde ihraç etme” suçlarına iştirak ettiklerine ilişkin, kuşku ve varsayımdan öte delil bulunmadığı kabul edilen olayda; sabit olan fillerinin, konteynırlardaki uyuşturucu maddeyi depoya indirmekten ibaret olduğu ve böylece “ticaret amacıyla uyuşturucu madde bulundurma ve depolama” suçunu işledikleri söylenebilecektir.

Bu olayda sanıklar A ve B hakkında bu suç yerine “uyuşturucu madde ihraç etme” suçundan hüküm kurulması hukuka aykırı olacaktır.

Uyuşturu Madde Satın Almak

Burada satın almak eyleminden kastedilen, bir bedel ödemek suretiyle uyuşturucu veya uyarıcı maddeyi “kazanç amacıyla” satın almaktır. Ancak satın alan kişi almış olduğu bu uyuşturucu veya uyarıcı maddeyi kullanmak için almışsa ve ele geçen maddenin miktarı, içmek maksadıyla alındığı yolundaki savunmayı doğrular nitelikte ise, eylem uyuşturucu madde kullanma suçunu oluşturur.

Yani kişisel ihtiyacını giderecek miktarda esrar satın alan failin eylemi “uyuşturucu kullanma” olarak değerlendirilmelidir.

Yine madde 188/3” de düzenlenen “satın alan” ibaresinden amaç, Uyuşturucu veya uyarıcı maddeyi yurt içinde kazanç düşüncesiyle satın alınmasıdır. Yoksa yurt dışından satın alınıp yurda sokulan maddeye yönelik fiil “ithal”dir.

Kabul Etmek

Kabul etme, uyuşturucu veya uyarıcı madde üzerinde tasarrufta bulunma amacıyla maddenin zilyetliğinin elde edilmesidir.

Uyuşturucu ve uyarıcı maddenin kazanç amacıyla kendi eline ya da egemenliği altına geçmesini sağlamak, kabul etmektir. Maddenin kabul edildiğinde suç tamamlanır. Kısa veya uzun süre bu maddenin failin yanında tutulmuş olması suç niteliğinin değişmesine sebebiyet vermez.

Bulundurmak

Bulundurma, uyuşturucu veya uyarıcı madde üzerinde fiili egemenlik ilişkisinin devam ettirilmesini ifade eder. Bu anlamda bulundurma, belli bir süreci ifade eder.

Madde metnindeki bulundurmadan amaç; uyuşturucu veya uyarıcı maddelerin ticaretinin yapılması maksadıyla, kullanmak için yeterli miktardan fazla bulundurulmasıdır. Uyuşturucunun cinsi ve
miktarı cezanın tayinine tesir eder.

Kişisel kullanım ihtiyacı sınırını aşan miktarda bulundurma ticaret amacıyla bulundurma olarak kabul edilmektedir.

Bulundurulan uyuşturucu veya uyarıcı madde, 188/4. Maddede sayılan eroin, kokain, morfin, baz morfin olması durumunda verilecek ceza yarı kat oranında artırılacaktır.

Uyuşturucu veya uyarıcı madde bulundurma suçunun oluşabilmesi için, bulundurulan maddenin başkalarına temin amacı ile örneğin satma, satışa arz etme veya devretme amacı ile bulundurulmuş olması gerekmektedir.

Sanığın bu kastının tespitinde, bulundurulan uyuşturucu maddenin miktarı önem taşır. Yasada miktar hususunda bir açıklama bulunmamaktadır. Hangi miktarda uyuşturucu maddenin bulundurulmasının başkalarına temin amacına yönelik olduğunun tespitinin yargılama aşamasında belirlenmesi gerekmektedir.

Manevi Unsur

Bu suç için genel kast yeterlidir. Bilme ve isteme unsuru gerçekleşmesi halinde manevi unsur yönünden suç oluşur.

Uyuşturucu veya uyarıcı maddelerin ruhsatsız veya ruhsata aykırı olarak ülke içinde Satma, Satışa Arz Etme, Başkalarına Verme, Sevk Etme, Nakletme, Depolama, Satın Alma, Kabul Etme, Bulundurma suçlarının oluşması için genel kast yeterli olup, ticaret maksadıyla bu eylemlerin gerçekleştirilmesi gerekmektedir.

Bununla birlikte bu suçun, uyuşturucu veya uyarıcı madde kullanma maksadıyla bulundurma suçundan (TCK m. 191) ayrılması bakımından, failin uyuşturucu veya uyarıcı maddeyi ticari amaçla mı, yoksa kendi kullanımı için mi yanında bulundurduğu önemlidir.

Failin uyuşturucu maddeyi hangi maksatla yanında bulundurduğu kişinin iç dünyasına ait bir olgu olduğu için, bazı dış belirtilerden yararlanmak sureti ile kastın belirlenmesi gerekir. Bu nokta da özellikle uyuşturucunun miktarı, sanığın uyuşturucu bağımlısı olması, daha önce uyuşturucu madde ticaretinden mahkum edilmiş olup olmaması, ekonomik durumu gibi nedenler gözetilerek failin kastı tespit edilmeye çalışılmalıdır.

Fakat buna rağmen failin uyuşturucu maddeyi hangi maksatla bulundurduğu tespit edilemiyorsa, “şüpheden sanık yararlanır” kuralı gereğince failin uyuşturucu maddeyi kullanmak maksadıyla bulundurduğu sonucuna varılmalıdır.

Hukuka Aykırılık Unsuru

Uyuşturucu veya uyarıcı madde ticaretinin “ruhsatsız veya ruhsata aykırı” olması ve bu ticaretin ülke içerisinde gerçekleştirilmesi şartı aranmıştır. (TCK m. 188/3).

Aynı zamanda tıbbi amaçlarla da kullanılması nedeniyle, uyuşturucu maddelerin izne dayalı olarak satışı bu suçu oluşturmaz. 1983 yılında 3298 Sayılı Kanunla 2313 Sayılı Uyuşturucu Maddeler Hakkında Kanun’da yapılan değişiklikle bu konuda izin verme yetkisi Sağlık Bakanlığı’na verilmiştir. (madde 1.) Tıbbi afyon ile müstahzaratının ve morfin ve bütün milhlerinin ve morfinin uzvi hamızlarla veya küul cezriyle birleşmesinden mütehassıl bütün eterlerinin ve bunların milhlerinin ve koka yaprağı, ham kokain ve kokain ekgonin ve tropokokain ile bütün milhlerinin ve yüzde 0,20 gramdan fazla morfin ve milhlerini ve yüzde 0,10 gramdan fazla kokain ve milhlerini muhtevi bütün müstahzarların ve ökodal (Eugodal), dikodit (Dicodide) ve Dilodit (Diloudide), Asedikon (Acedicone) ve bunların terkibi kimyevisinde bulunan maddelerde bütün müstahzarlarının ithal, ihraç ve memleket içersindeki satışı Sıhhat ve İçtimai Muavenet Vekaletinin murakabesine tabidir.

Uyuşturucu ve Uyarıcı Madde Suçlarında Ağırlaştırılmış Yaptırımı Gerektiren Haller

4.1. 5237 Sayılı Türk Ceza Kanununda Düzenlenen Haller 4.1.1. Uyuşturucunun Türüne Bağlı Olan Ağırlaştırıcı Neden

5237 sayılı TCK”nin 188/4-a maddesinde; TCK”nin 188/1-3 maddelerinin uygulanması sırasında yasal düzenleme metninde bahsedilen uyuşturucu veya uyarıcı maddelerin eroin, kokain, morfin, sentetik kannabinoid v e türevleri veya baz morfin olması halinde failin cezasının yarı oranında artırılması hükme bağlanmıştır.

Ağırlaştırıcı nedenin uygulanmasına neden olan uyuşturucu veya uyarıcı madde türleri şunlardır:

Yukarıda belirtilen narkotik madde türlerinin ticaretinin varlığı halinde, sanık hakkında TCK’nın 188/3 maddesi uyarınca hükmedilen hapis cezasına TCK’nın 188/4-a maddesi uyarınca artırım yapılmasına karar verilmesi sırasında, uygulanan â bendinin gösterilmemesi hali, 5271 sayılı CMK’nın 232/6. maddesine aykırı olacaktır.

Ele geçirilen uyuşturucu maddenin bir kısmının sentetik kannabinoid olması durumunda, sanığın cezasından TCK’nın 188/4. Maddesi uyarınca artırım yapılırken (a) bendinin gösterilmemiş olması doğru olmayacaktır. Bu nedenle artırım maddesinin tam olarak gösterilmesi gerekir.

İki nitelikli halin bulunması durumunda temel cezanın alt sınırdan uzaklaşılarak belirlenmesi gerekir.

Örneğin; Sanığın suça konu kokaini, TCK’nın 188/4-b maddesi uyarınca okula iki yüz metreden yakın mesafe içinde sattığı kabul edildiği halde, somut olayda uyuşturucu madde ticareti yapma suçunun, TCK’nın 188/4-a ve 4-b bentlerinde düzenlenen birden fazla nitelikli halinin gerçekleştiği dikkate alınarak, aynı Kanun’un 61. maddesi uyarınca temel cezasının alt sınırdan uzaklaşılarak belirlenmesi gerektiğinin gözetilmemesi kanuna aykırı olacaktır.

TCK’nın 188/4-a maddesi uyarınca artırım yapılabilmesi için ele geçen narkotik maddenin türü konusunda Adli Tıp Kurumundan veya kolluğun uzman kurumlarından rapor alınmalıdır. Ele geçen narkotik maddenin TCK’nin 188/4-a maddesi kapsamında olduğu kesin bir şekilde belirlenmelidir.

“Afyon” maddesinin 5237 sayılı TCK.nun 188/4. Maddesinde sayılan uyuşturucu veya uyarıcı maddelerden olmadığı dikkate alınmalıdır.

Suçun İşlendiği Yer Bakımından Öngörülen Ağırlaştırıcı Neden

TCK’nın 188/4-b maddesine göre, TCK’nin 188/3 maddesi kapsamındaki eylemlerin; okul, yurt, hastane, kışla veya ibadethane gibi tedavi, eğitim, askeri ve sosyal amaçla toplu bulunulan bina ve tesisler ile bunların varsa çevre duvarı, tel örgü veya benzeri engel veya işaretlerle belirlenen sınırlarına iki yüz metreden yakın mesafe içindeki umumi veya umuma açık yerlerde gerçekleştirilmesi halinde verilecek ceza yarı oranında artırılacaktır.

Yasa koyucu bu yasal düzenlemede belirlenen yerlerde suçun işlenmesini tehlikeli görmüş ve cezanın artırılmasını hüküm altına almıştır.

Ağırlaştırıcı nedenin uygulanabilmesi için suçun aşağıda belirtilen yeyerelere iki yüz metreden yakın mesafe içindeki umumi veya umuma açık yerlerde işlenmesi gerekir. Bu yerler şunlardır:

Yukarıda belirtilen yerlere veya bunların varsa çevre duvarı, tel örgü veya benzeri engel veya işaretlerle belirlenen sınırlarına iki yüz metreden yakın mesafe içindeki umumi veya umuma açık yerlerde TCK’nin 188/3 maddesinde tanımlanan suçun işlenmesi hâlinde verilecek ceza yarı oranında artırılacaktır.

İki yüz metrelik mesafe, mutad ulaşım yolları ile belirlenerek hesaplanacaktır.

Burada önemli olan Tedavi, eğitim, askeri ve sosyal amaçla toplu bulunulan bina ve tesislerin yakınında suçun işlenmesidir. Kanaatimizce hastanenin ve okulun devlet veya özel kuruma ait olmasının herhangi bir önemi yoktur.

Uyuşturucu Madde Satışının Aracın İçerisinde Gerçekleşmiş Olması

Uyuşturucu madde satışının aracın içerisinde gerçekleşmiş olması halinde, aracın TCK’nın 188/4-b maddesinde belirtilen umumi veya umuma açık yerlerden olmaması nedeniyle bu ağırlaştırıcı neden uygulanamayacaktır.

Örneğin; sanığın araç içerisinde iken haklarında kullanmak için uyuşturucu madde bulundurma suçundan ayrı işlem yapılan A ve B’nin araç içine binmesi üzerine uyuşturucu madde satışının aracın içerisinde gerçekleşmiş olması ve aracın TCK’nın 188. Maddesinin 4. fıkrasının (b) bendinde belirtilen umumi veya umuma açık yerlerden olmaması karşısında, sanık hakkında TCK”nin 188/4-b maddesi uygulanamayacaktır.

Narkotik Maddenin Okula İki Yüz Metreden Yakın Mesafe İçinde Açıkta Satılması

Bu durumda ağırlaştırıcı neden uygulanacaktır.

Örneğin; sanığın suça konu kokaini, TCK’nın 188/4-b maddesi uyarınca okula iki yüz metreden yakın mesafe içinde sattığı kabul edildiği somut olayda uyuşturucu madde ticareti yapma suçunun, TCK’nın 188/4-a ve 4-b bentlerinde düzenlenen birden fazla nitelikli halinin gerçekleştiği dikkate alınarak, aynı Kanun’un 61. Maddesi uyarınca temel cezasının alt sınırdan uzaklaşılarak belirlenmesi gerekecektir.

Suçun Cami Yakınında İşlenmesi

Örneğin; sanığın yakalandığı yerin, olay yeri basit krokisi uyarınca, kuş uçuşu olarak yapılan hesapla A Camiine 178 metre ve B Ortaokulu’na 187 metre olarak hesaplanması karşısında; mutad ulaşım yolları ile mesafe belirlendikten sonra uyuşturucu madde ticareti yapma suçunun camii ve okul sınırına iki yüz metreden yakın olup olmadığı kesin olarak belirlenip sonucuna göre sanık hakkında TCK’nın 188/4-b bendinin uygulanıp uygulanmayacağı tespit edilmelidir.

TCK’nın 188. maddesinin 4. fıkrasının (a) ve (b) bentlerinin birlikte ihlal edilmesi halinde cezanın alt sınırdan uzaklaşılarak belirlenmesi gerekecektir.

Mesafenin Mutad Ulaşıma Göre Belirlenmesi

TCK’nın 188/4-b maddesinin uygulanabilmesi için mesafenin mutad ulaşıma göre belirlenmesi gerekir.

Örneğin; suça konu uyuşturucu maddenin sanık A tarafından tanıklara temin ettiği kabul edilen yerin B Ortaokuluna 135 metre, C Ortaokuluna 98 metre mesafede olduğuna ilişkin düzenlenen krokinin harita üzerinden ne şekilde ölçüm yapıldığı açıklanmadan düzenlediğinin anlaşılması karşısında; sanığın bulunduğu yer ile belirtilen okullar arasındaki mesafenin mutad ulaşıma göre belirlenmesinden sonra TCK’nin 188. maddesinin 4. fıkrasının (b) bendinin uygulanıp uygulanmayacağı tespit edilmelidir.

Eylemin TCK’nin 188/3 Maddesi Kapsamında Olması ve Yasada Belirtilen Yerlerde İşlenmesi Koşulu

TCK’nın 188/4-b maddesinin uygulanabilmesi için eylemin TCK’nin 188/3 maddesi kapsamında olması gerekmektedir. Bundan başka belirtilen suçun yasada belirtilen yerlerde işlenmesi gerekir. Bu kapsamda olmayan ve belirtilen yerlerde işlenmeyen uyuşturucu suçlarında bu ağırlaştırıcı neden uygulanamayacaktır.

Örneğin; sanığın evinden işyerine giderken, sokakta kolluk görevlilerince takip edildiğini anlayınca kaçtığı ve bu sırada üzerinde bulunan sigara paketi içindeki uyuşturucu maddeleri yere attığı somut olayda, TCK’nin 188/4-b maddesinde belirtilen yerlerin yakınında TCK’nın 188/3 maddesinin kapsamında bir eylemin tespit edilmediği gözetilmelidir.

Burada sanık hakkında TCK’nın 188/4-b maddesinin uygulanma koşulları bulunmamaktadır. Bu husus gözetilmeden ağırlaştırıcı nedenin uygulanması suretiyle fazla ceza tayini hukuka aykırı olacaktır.

Kullanmak için uyuşturucu veya uyarıcı maddesatın alma, kabul etme veya bulundurma veya uyuşturucu veya uyarıcı madde kullanma eylemlerinin; okul, yurt, hastane, kışla veya ibadethane gibi tedavi, eğitim, askeri ve sosyal amaçla toplu bulunulan bina ve tesisler ile bunların varsa çevre duvarı, tel örgü veya benzeri engel veya işaretlerle belirlenen sınırlarına iki yüz metreden yakın mesafe içindeki umumi veya umuma açık yerlerde işlenmesi hâlinde verilecek ceza yarı oranında artırılacaktır. (TCK 191/10)

Keşif Yapılması ve Yürüme Mesafesine Göre Tespit Zorunluluğu

Sanıkların uyuşturucu madde sattıkları yerin TCK’nın 188/4-b maddesinde belirtilen okul, yurt, hastane, kışla veya ibadethane gibi tedavi, eğitim, askeri ve sosyal amaçla toplu bulunulan bina ve tesisler ile bunların varsa çevre duvarı, tel örgü veya benzeri engel veya işaretlerle belirlenen sınırlarına iki yüz metreden yakın mesafe içindeki umumi ve umuma açık yerlerden olup olmadığına yönelik mahallinde keşif yapılarak uyuşturucu maddenin satıldığı yerin belirtilen yerlere olan yürüme mesafesinin tespitinden sonra TCK’nın 188/4-b maddesinin uygulanıp uygulanmayacağı belirlenmelidir.

Uydu aracılığıyla çekilen fotoğrafa göre uyuşturucu maddenin satıldığı yerin camiye 82 metre olduğu kabul edilerek sanıklar hakkında verilen cezaların yarı oranında artırılması hukuka aykırı olacaktır.

Taşıtın Bir Uyuşturucu Madde Satış Tezgâhı Olarak Kullanılması

Uyuşturucu madde satmak amacıyla kararlaştırılan satış yerine otomobil ile, motorsiklet ile, bisiklet ile ya da yaya olarak gitmek arasında bir fark yoktur.

Türk Medeni Kanunu hükümlerine göre aracın menkul mal niteliğinde olduğu dikkate alınmalıdır.

2559 sayılı Polis Vazife ve Salahiyet Kanununun 4/A maddesi kapsamında aracın, dışarıdan bakıldığından içerisi görünen bölümdeki suç unsurlarına arama kararına gerek olmadan el konulabilmektedir.

Satış eylemi, şayet aracın dışarıdan bakıldığında görünen bölümünde gerçekleştirildiği, olayda aracın hareket edebilen bir uyuşturucu madde satış tezgâhı olarak kullanıldığı belirlenmiş ise TCK’nın 188/4-b maddesi uygulama alanı bulabilir.

Yasanın amacı uyuşturucu madde alışverişinin gizli veya açık yapılması değildir.

Burada önemli olan uyuşturucu madde satıcılarının okul, yurt, hastane, kışla ve ibadethane gibi yerlerin çevresini mekan tutmalarını engellemektir.

Satıcıların bu gibi yerlere araçları ile gelip araçlarını satış tezgâhı olarak kullanarak bu kuralı aşmaları mümkün değildir.

Bundan başka yasa koyucu, araç içinden yapılan uyuşturucu madde satışlarında daha az ceza vermeyi amaçlamamaktadır.

Örneğin; aracını TCK’nın 188/4-b maddesinde belirtilen yerlerden birinin önüne çekip burada uyuşturucu madde satışı yapan bir satıcı ile araç dışındaki bir satıcı arasında fark olamaz.

Bu nedenle Kanunun kötü niyeti korumayacağı gerçeğinden hareketle, araç içinde de olsa aracın bulunduğu yerin umumi veya umuma açık yerlerden olması şartıyla TCK’nın 188/4-b maddesinde belirtilen yerlerden birine iki yüz metreden yakın mesafe içinde olması halinde söz konusu madde uyarınca cezanın yarı oranında artırılması gerekecektir. Bu gibi durumlarda TCK’nin 188/4-b maddesinin uygulanmaması hukuka aykırı olacaktır.

Suçun Üç veya Daha Fazla Kişi Tarafından Birlikte İşlenmesi

5237 sayılı TCK’nin 188/529 maddesine göre; TCK’nin 188/1-3 maddelerinde gösterilen suçların, üç veya daha fazla kişi tarafından birlikte işlenmesi halinde verilecek ceza yarı oranında artırılacaktır.

5237 sayılı TCK’nın birinci kitabının ikinci kısmının dördüncü bölümünde “suça iştirak” hüküm altına alınmıştır.

Ceza hukuku sistemimizde “fail, azmettirme ve yardım etme” olmak üzere üç iştirak hali kabul edilmiştir.

TCK’ninn 37/1 maddesinde “suçun kanuni tanımında yer alan fiili birlikte gerçekleştiren kişilerden her biri, fail olarak sorumlu olur” denilerek “fail” tanımlanmıştır.

TCK’nin 39. maddesinde ise, suçun işlenmesine yardım edenin cezasından indirim yapılması öngörülmüştür.

Bu yasal düzenlemede, “suçun işlenmesine yardım etme” kapsamındaki hareketler “suç işlemeye teşvik etmek veya suç işleme kararını kuvvetlendirmek veya fiilin işlenmesinden sonra yardımda bulunacağını vaat etmek, suçun nasıl işleneceği hususunda yol göstermek veya fiilin işlenmesinde kullanılan araçları sağlamak, suçun işlenmesinden önce veya işlenmesi sırasında yardımda bulunarak icrasını kolaylaştırmak” şeklinde ifade edilmiştir.

TCK’nın 188/5. maddesinin uygulanması açısından şu hususlar dikkate alınmalıdır:

Öncelikle faillerin bir suçu işleme hususunda, suçun işlenmesinden önce veya işlendiği sırada ortak bir irade ile hareket etmeleri ve suçun icrasında doğrudan doğruya etkili olan hareketleri birlikte gerçekleştirmeleri halinde müşterek faillik bahsedilecektir.

Burada suçun üç veya daha fazla kişi tarafından birlikte işlenmesi nitelikli halinin oluşabilmesi için faillerin, TCK’nın 188/3. maddesinin 3. fıkrasında sayılan “satan, satın alan, nakleden…” şeklinde belirtilen seçimlik hareketlerden birini müşterek fail olarak birlikte gerçekleştirmeleri ve bir eylem birlikteliği içerisinde aynı yönde hareket etmeleri gerekir.

Örneğin; sanıklar A ve B’nin, varlığı belli olmayan C isimli bir şahsın verdiği eroini para karşılığı nakleden; D’nin ise eroinin alıcısı olduğu olayda, üç sanığın birlikte aynı yönde hareket etmedikleri anlaşıldığından, sanıklar hakkında hükmolunan cezaların TCK’nın 188. maddesinin 5. fıkrası uyarınca arttırılması ve bu şekilde fazla ceza tayin edilmesi kanuna aykırı olacaktır.

Uyuşturucu Maddeyi Diğer Sanıklar Birlikte Satmak İçin Bulundurma

5237 sayılı TCK’nın 188. maddesinin 5. fıkrasındaki “üç veya daha fazla kişi tarafından birlikte işlenmesi” ifadesi, TCK’”nin 188/3 maddesinde sayılan seçimlik hareketlerden herhangi birini, üç kişinin birlikte gerçekleştirmesi olarak anlaşılması gerekir.

Örneğin; sanık C’nin adli kolluk görevlisine satılan suça konu uyuşturucu maddeyi diğer sanıklar A ve B ile birlikte “satmak için bulundurduğu” tespit edilen olayda, sanık C hakkında hükmolunan cezanın TCK’nın 188/5-ilk cümlesi uyarınca artırılması gerekecektir.

Failin Alıcı Konumundaki Kişileri Sanıklarla Buluşturarak Uyuşturucu Madde Temin Etmesini Sağlaması

Suça yardım halinde TCK”nin 188/5 maddesi uygulanamaz.

Örneğin; sanık A’nın somut eyleminin olay günü B’yi diğer sanıklar C ve D ile buluşturarak uyuşturucu madde temin etmesini sağlamakla sınırlı olduğu olayda; diğer sanıklar C ve D’nin suçlarına asli fail olarak iştirak ettiğine ilişkin her türlü şüpheden uzak, kesin ve inandırıcı delil elde edilemeyen sanık A hakkında TCK’nın 39/1.maddesinde düzenlenen suça yardım eden sıfatıyla uygulama yapılması gerekecektir.

Burada bu husus gözetilmeden suçu birlikte işleyen olarak kabulüyle sanık A hakkında fazla ceza tayini hukuka aykırı olacaktır.

TCK’nin 188/5. maddesinin uygulanabilmesi için TCK’nın 188/3. maddesinde öngörülen seçimlik hareketlerden birinin üç veya daha fazla kişi tarafından birlikte gerçekleştirilmesi gerekir.

Yukarıda örnek olarak verdiğimiz olayda; suç tutanağı, hakkında kullanmak için uyuşturucu madde bulundurma suçundan işlem yapılan B ile tutanak mümziilerinin beyanları ve tüm dosya kapsamına göre, sanıklar C ve D’nin B’ye uyuşturucu madde satması eylemine sanık A’nın asli fail olarak iştirak ettiğine dair kesin ve inandırıcı delil bulunmadığı, dolayısıyla “üç veya daha fazla kişi ile birlikte gerçekleştirilmesi” koşulunun somut olayda gerçekleşmediği gözetilmelidir.

Burada sanıklar A, C ve D hakkında TCK’nın 188/5. Maddesi uygulanmak suretiyle fazla ceza tayin edilmesi hukuka aykırı olacaktır.

Müşterek Faillerin ‘Aynı Yönde’Hareket Etmeleri Zorunluluğu

TCK’nın 188/5. maddesinin uygulanması için müşterek faillerin ‘aynı yönde’ hareket etmeleri gerekir.

Örneğin; somut olayda sanıklar A ve B tarafından temin edilen suça konu afyon sakızının, nakledilmek üzere sanık C’ye teslim edilmesi karşısında uyuşturucu madde ticareti yapma suçunun üç veya daha fazla kişi ile birlikte işlenmesi durumu söz konusu olmayacaktır. Burada sanıklar hakkında hükmolunan temel cezanın TCK’nın 188/5. maddesi uyarınca artırılması hukuka aykırı olacaktır.

Failler Arasında İrtibat Olmaması

TCK’nın 188/5. maddesinin uygulanması için failler arasında irtibat olmalıdır.

Örneğin; 7135 adet tableti karın bölgesine korse ile sarmak suretiyle saklayarak uyuşturucu madde ticareti yapma suçunu işleyen sanık A’nın, eylemini sanık B ile birlikte işlemesi, sanık A’nın diğer sanık C ile bir irtibatının olmaması ve sadece B’nin suçuna iştirak etmesi halinde, uyuşturucu madde ticareti yapma suçunun üç veya daha fazla kişi ile birlikte işlenmesi durumu söz konusu olmayacaktır. Burada sanık hakkında hükmolunan temel cezanın TCK’nın 188/5. maddesi uyarınca artırılması hukuka aykırı olacaktır.

Sanıklardan Birinin Beraat Etmesi

Aynı suçtan yargılanan sanıklardan biri beraat etmiş ise 3 kişinin hesabına bu kişi dâhil edilmez.

Örneğin; aynı suçtan yargılanan A, B ve C’nin hepsinin mahkum edilmesi halinde TCK’nin 188/5 maddesinin birinci cümlesi uygulanabilir. Örneğin, A hakkında beraat kararı verilmiş ise, bu durumda B ve C hakkında TCKnin 188/5 maddesinin birinci cümlesi uygulanamaz.

Örneğin; aynı suçtan sanık ile birlikte yargılanan A’ın söz konusu eylem nedeniyle beraat ettiği ve kararının temyiz edilmeden 24.02.2017 tarihinde kesinleştiği olayda, koşulları oluşmayan sanık hakkında hükmolunan cezanın TCK’nın 188/5 maddesi uyarınca arttırılması suretiyle sanığa fazla ceza tayin edilmesi hukuka aykırı olacaktır.

Ortak Bir İrade İle Hareket Etme ve Suçun İcrasında Doğrudan Doğruya Etkili Olan, Hareketleri Gerçekleştirme Koşulu

TCK’nın 188/5.maddesinin uygulanması açısından; faillerin bir suçu işleme hususunda, suçun işlenmesinden önce veya işlendiği sırada ortak bir irade ile hareket etmeleri ve suçun icrasında doğrudan doğruya etkili olan hareketleri gerçekleştirmeleri halinde müşterek faillik söz konusu olacaktır.

Suçun üç veya daha fazla kişi tarafından birlikte işlenmesi nitelikli halinin oluşabilmesi için faillerin icra hareketlerini müşterek fail olarak birlikte gerçekleştirmeleri ve bir eylem birlikteliği içerisinde hareket etmeleri gerekir.

Örneğin; aynı suçu birlikte işleyen sanıklar A, B ve C’nin cezalarında TCK’nın 188/5. maddesi ile artırım yapılması yerinde olacaktır. Ancak bu sanıklarla eylem birlikteliği içerisinde olmayan sanık D hakkında TCK’nın 188/5. maddesi gereğince cezasında arttırım yapılması hukuka aykırı olacaktır.

Uyuşturucu Almak İsteyen Kişileri Satıcılara Yönlendirme

Örneğin; sanık A’nın, sanıklar B ve C’den kullanmak amacıyla uyuşturucu madde temin etmek için kendisini telefonla arayan tanık D’yi, adı geçen sanıklar B ve C’ye yönlendirmekten ibaret eylemi nedeniyle, TCK’nın 39/2-c maddesi uyarınca “suçun işlenmesine yardım eden” konumunda bulunduğu ve hakkında TCK’nın 39/1.maddesi gereği 1/2 oranında indirim uygulanması gerektiği gözetilmelidir.

Burada TCK’nin 37. maddesi uyarınca “fiili birlikte gerçekleştiren” konumunda olduğu kabul edilerek, sanık A hakkında yazılı fazla ceza tayin edilmesi hukuka aykırı olacaktır.

TCK’nın 188/5. maddesinin uygulanabilmesi için TCK’nın 188/3. maddesinde öngörülen seçimlik hareketlerden birinin üç veya daha fazla kişi tarafından birlikte gerçekleştirilmesi gerekir.

Yukarıda verilen örnek olayda, sanık A’nın, haklarındaki mahkumiyet hükümlerinin onanmasına karar verilen sanıklar B ve C’nin uyuşturucu madde satma eylemine, TCK’nin 37. maddesi anlamında “fiili birlikte gerçekleştiren” konumunda iştirak etmediği; TCK’nın 39/2-c maddesi gereği “suçun işlenmesine yardım eden” konumunda olduğu gözetilmelidir. Burada sanık A hakkında hükmolunan temel ceza üzerinden, koşulları bulunmadığı halde, TCK’nın 188/5. maddesi uyarınca arttırım yapılması hukuka aykırı olacaktır.

Diğer Sanıklarla İrtibatlı Olmadan Narkotik Maddeyi Sevk Etme

Örneğin; sanık A’nın eylemi, sanık B’de yakalanan suça konu eroin maddesini Uludere’den Mersin’e sevketmekten ibarettir.

Sanık A’nın uyuşturucu maddeyi sevkettiği sabit ise de, diğer sanıklar B ve C ile iştirak iradesi ile hareket ettiğine dair kuşku sınırlarını aşan yeterli delil bulunmamaktadır.

Bu durumda uyuşturucu madde ticareti yapma suçunun üç veya daha fazla kişi ile birlikte işlenmesi durumunun söz konusu olmadığı gözetilmelidir. Burada sanık hakkında hükmolunan cezanın TCK’nın 188/5. maddesi uyarınca arttırılmaması gerekir.

Narkotik Madde Satıcılarına Polisin Geldiğini Söyleyerek İkazda Bulunmak

Örneğin sanıklar A ve B’nin 5237 sayılı TCK’nın 37. Maddesi kapsamında birlikte hareket ederek uyuşturucu madde ticareti yapma suçunu işledikleri sabittir.

Bu örnek olay sırasında üzerinde 5 paket satışa hazır hale getirilmiş kokain ele geçirilen sanık C’nin müstakil hareket ettiği belirlenmiştir.

Sanık C’nin TCK’nin 37. maddesi kapsamında sanıklar A ve B’nin suçlarına iştirak ettiğine dair yeterli delil bulunmamaktadır.

Örneğin; olay yerinin yakınında polisleri görünce sanıklar A ve B’ye yönelik onları ikaz etmek için “ayık ol” diye bağırması şeklinde gerçekleşen eyleminden dolayı sanık C hakkında, TCK’nin 39. maddesi kapsamında “yardım eden” sıfatı ile sorumlu tutulacaktır.

Bu örnek olayda uyuşturucu madde ticareti yapma suçunun üç veya daha fazla kişi tarafından TCK’nın 37. maddesi kapsamında “fail” sıfatı ile birlikte işlenmesi durumunun söz konusu olmadığı gözetilmelidir. Bu örnek olayımızda sanıklar hakkında hükmolunan cezaların TCK’nın 188/5 maddesi uyarınca artırılması hukuka aykırı olacaktır.

Sanıkların En Az Üç Kişi Olması Zorunluluğu

Uyuşturucu madde ticareti yapma suçunun üç veya daha fazla kişi il birlikte işlenmesi durumunda TCK’nin 188/5 maddesi uygulanabilir.

Örneğin; sanıkların yüklenen suçu iki kişi olarak işlemiş olmaları halinde, sanıklar hakkında hükmolunan temel cezanın TCK’nın 188/5. maddesi uyarınca arttırılmayacağı gözetilmelidir.

Kimlikleri Tespit Edilemeyen Şahıslarla Birlikte Suç İşleme

Kişi sayısına kimlikleri tespit edilemeyen failler de dahil edilerek uygulama yapılmalıdır.

Örneğin; sanık A’nın diğer sanık B ile kimlikleri tespit edilemeyen 2 şahısla birlikte toplam 4 kişi birlikte ele geçirilen kokaini satışa arz ettikleri tespit edilmiş ise TCK”nin 188/5. maddesinin uygulama koşulları oluşmuş demektir.

Suçun Bir Örgütün Faaliyeti Çerçevesinde İşlenmesi

TCK’nın 188/5. maddesinde “… Yukarıdaki fıkralarda gösterilen suçların, suç işlemek için teşkil edilmiş bir örgütün faaliyeti çerçevesinde işlenmesi hâlinde, verilecek ceza yarı oranında artırılır…” denmek suretiyle bu hal düzenlenmiştir.

Bu halin uygulanması için ayrıca, suç işlemek amacına yönelik örgüt teşkil etmekten, kurulmuş örgütü yönetmekten, bu örgüte üye olmaktan dolayı yaptırım uygulanmalıdır.

765 Sayılı Türk Ceza Kanunu’nda bu hüküm, 403/7. Madde, teşekkül oluşturmak, idare etmek ve teşekküle dâhil olmak şeklinde düzenlenmişti.

5237 Sayılı Yasanın 188/5. fıkrasının uygulanabi|lmesi için uyuşturucu ve uyarıcı madde suçlarının 188. Maddenin 12,3 ve 4 fıkralarında yer alması gerekir.

TCK’nin 188/5. fıkraya göre bu suçların bir suç örgütü tarafından işlenmesi durumunda ceza artırılır. Eski düzenlemede özel olarak uyuşturucu madde ticareti için teşekkül oluşturma gerekiyordu. Yani bu teşekkülün sırf uyuşturucu madde için oluşturulmaşı şarttır. Hâlbuki şimdi herhangi bir suç örgütü, bu suçları işlediğinde cezalar artırılmaktadır.

Suçun bir örgütün faaliyeti çerçevesinde işlenmesinin nitelikli hal sayılmasının gerekçesi, suçun işlenmesinde kolaylık ve bununla mücadelede ortaya çıkan güçlüktür.

Bundan kaynaklı da örgüt faaliyeti çerçevesinde işlenen uyuşturucu veya uyarıcı madde ticareti suçlarında, 765 Sayılı Eski Türk Ceza Kanunu’nda uyuşturucu madde ticareti amacıyla teşekkül

oluşturma, bunları idare etme ve bunlara dâhil olma bağımsız bir suç sayılmış olduğu halde (Eski TCK m. 403/ 10), 5237 Sayılı Yeni Türk Ceza Kanunu’nda bu konuda ayrı bir düzenlemeye gidilmemiştir.

Bugünkü durumda genel hüküm olan suç işlemek için örgüt kurma suçundan dolayı faillerin cezalandırılması yoluna gidilecektir. Failin bu suçtan dolayı cezalandırılabilmesi için ayrıca uyuşturucu madde ticareti suçunun da işlenmiş olmasına gerek yoktur.

Birden çok kişi uyuşturucu madde ticareti suçunu işlemek için örgüt kurmaktan başka ayrıca uyuşturucu madde ticareti suçunu da işleyecek olursa, bu durumda hem Türk Ceza Kanunu m. 220 uyarınca örgüt kurma suçundan cezalandırılacak ve hem de ayrıca Yeni Türk Ceza Kanunu m. 188/5? teki nitelikli hal uygulanacaktır.

Nitekim Türk Ceza Kanunu m. 220/ 4’te “örgütün faaliyeti çerçevesinde suç işlenmesi durumunda ayrıca bu suçlardan dolayı da cezaya hükmolunacağına” yer verilmiştir.

Örgüt soyut bir birleşme değildir, bünyesinde hiyerarşik bir ilişki hâkimdir. Bu hiyerarşik ilişki, bazı örgüt yapılanmalarında gevşek bir nitelik taşıyabilir.

Bu ilişki dolayısıyla örgüt, mensupları üzerinde hâkimiyet tesis eden bir güç kaynağı niteliğini kazanmaktadır.

Örgütün varlığı için suç işlemek amacı etrafında fiili birleşme yeterlidir. Örgüt, niteliği itibariyle devamlık arz eder. Bu itibarla, kişilerin belli bir suçu işlemek için bir araya gelmesi halinde, örgüt değil, iştirak ilişkisi mevcuttur.

İştirak ilişkisinden bahsedebilmek için, suç ortakları nezdinde suçun, konu veya mağdur bakımından somutlaşması gerekir.

Buna karşılık, örgüt yapılanmasında, işlenmesi amaçlanan suçların konu veya mağdur itibariyle somutlaştırılması zorunlu değildir.

Suç işlemek amacına yönelik örgütün varlığı için asgari üye sayısının en az üç kişi olması gerekir.

Suç işlemek için örgüt kurulması bir somut tehlike suçudur. Her ne kadar en az üç kişinin belli amaç etrafinda suç işlemek üzere devamlı surette fiilin birleşmesi suretiyle örgüt meydana gelebilirse de; kurulan örgüt, güdülen amaç bakımından somut bir tehlike oluşturmayabilir.

Bu nedenle, örgütün yapısı, sahip bulunduğu üye sayısı ile araç ve gereç bakımından, amaçlanan suçları işlemeye elverişli olması aranmalıdır.

Yinelersek, suç işlemek için en az üç kişinin düzenli ve hiyerarşik şekilde bir araya gelmesi şarttır. Örgütün çıkar amaçlı ya da terör amaçlı olup olmamasının önemi yoktur.

Belirli bir cürüm için birkaç kişinin rıza ve muvaffaktı yani bir araya gelmesi genelde ne ayrı bir cürüm olur, ne de şiddet sebebi olur.

Birçok kimse, şu veya bu cürümü değil de, birçok cürümleri işlemek için teşkilatlanırsa, o zaman bağımsız olan bu cürüm meydana gelir. Örneğin uyuşturucu ticareti suçunun bir defa işlenmesi için bir araya gelinmişse, madde 188/5 ile artırım yapılamaz.

Yasanın amacı basit birleşme (iştirak) dışında kamu için tehlike oluşturacak bir durumu cezalandırmaktır. Böyle bir durum ise, birden çok ve hatta belirsiz suçların işlenmesi yönündeki maksatla birleşmeleridir.

Örgütün yasal unsurlarından en önemlisi devamlılık unsurudur.

Ayrıca, suç işlemek için oluşturulmuş örgütün faaliyeti çerçevesinde söz konusu suçların işlenmiş olması aranmalıdır. Örgütün faaliyeti çerçevesi dışında suçun işlenmesi halinde m. 188/5 ile ceza arttırılmaz.

Örgütün suç işlemek için teşkil edilmesi yeterlidir. Salt uyuşturucu ya da uyarıcı madde ile uğraş vermek amacıyla oluşturulmuş olması gerekli değildir.

Örgütün Varlığı İçin Aranan Şartlar

Örgüt için şu şartların bulunması gerekmektedir:

1. şart: Üye sayısının en az üç veya daha fazla kişi olması gerekmektedir.

2. şart: Üyeler arasında gevşek de olsa hiyerarşik bir bağ bulunmalıdır. Örgütün varlığı için soyut bir birleşme yeterli olmayıp, örgüt yapılanmasına bağlı olarak gevşek veya sıkı bir hiyerarşik ilişki olmalıdır.

3. şart: Suç işlemek amacı etrafinda fiili bir birleşme yeterli olup, örgütün varlığının kabulü için suç işlenmesine gerek bulunmadığı gibi işlenmesi amaçlanan suçların konu ve mağdur itibariyle somutlaştırılması mümkün olmakla birlikte, zorunluluk arz etmemektedir. Örgütün faaliyetleri çerçevesinde suç işlenmesi halinde, fail, örgütteki konumuna göre, üye veya yönetici sıfatıyla cezalandırılmasının yanında, ayrıca işlenen suçtan da cezalandırılacaktır.

4. şart: Örgüt niteliği itibariyle devamlılığı gerektirdiğinden, kişilerin belli bir suçu işlemek veya bir suç işlemek için bir araya gelmesi halinde, örgütten değil ancak iştirak iradesinden söz edilebilecektir.

5. şart: Amaçlanan suçları işlemeye elverişli, üye, araç ve gerece sahip olunması gerekmektedir. Uyuşturucu ve uyarıcı madde suçlarında Örgüt kavramı ile ilgili olarak Yargıtay 10. Ceza Dairesi şu hususları ve şartları ifade etmektedir:

5237 sayılı TCK’nın 220. maddesinde düzenlenen suçun işlendiğinin ve örgütün varlığının kabul edilebilmesi için;

1.şart: Üye sayısının en az üç kişi olması, Soyut olarak sanık sayısının üç kişiden fazla olması örgütün varlığının kabulü için yeterli olmayıp, bu durumda iştirak ilişkisinden söz edilebilir.

2.şart: Üyeler arasında soyut bir birleşme değil, gevşek de olsa hiyerarşik bir ilişkinin bulunması,
3.şart: Suç işlenmese bile suç işlemek amacı etrafında fiili bir birleşmenin olması, niteliği itibariyle devamlılık göstermesi gereklidir.

4.şart: Örgütün yapısı, sahip bulunduğu üye sayısı ile araç ve gereç bakımından, amaçlanan suçları işlemeye elverişli olması da aranmalıdır. Örgüt yapılanmasında işlenmesi amaçlanan suçların konu ve mağdur itibariyle somutlaştırılması mümkün, ancak zorunlu değildir.

Uyuşturucu Ticareti Suçunun Örgüt Faaliyeti Çerçevesinde İşlenip İşlenmediği ve Gizli Soruşturmacı

Sanığa isnat olunan uyuşturucu madde ticareti suçunun bir örgüt faaliyeti çerçevesinde işlenmemiş olması halinde 02.12.2016 tarihli Resmi Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe giren 6763 sayılı Kanun’un 27. maddesi ile CMK’nın 139. maddesinin yedinci fıkrasının (a) bendinin (1) numaralı alt bendinde yer alan “Uyuşturucu” ibaresini “Örgüt faaliyeti çerçevesinde işlenip işlenmediğine bakılmaksızın uyuşturucu” şeklinde değiştiren düzenlemenin yürürlük tarihine dikkat edilmelidir.

Örneğin; 18.06.2011 olan suç tarihi itibarıyla henüz yürürlüğe girmemiş olması nedeniyle, mahkemece

5271 sayılı CMK’nın 139. maddesi uyarınca “gizli soruşturmacı” görevlendirilmesine karar verilmesi hukuka uygun olmayıp, alıcı rolüne girerek sanıktan uyuşturucu madde satın alan kamu görevlilerinin kolluk görevlisi olmaları durumunda gizli soruşturmacı değil “gizli soruşturma yapan adli kolluk görevlisi” olarak kabul edilmeleri gerekmektedir.

Bu görevlilerin ancak suça azmettirmeden veya teşvik etmeden elde ettiği deliller hukuka uygun olacak ve hükme esas alınabilecektir.

Soyut Olarak Sanık Sayısının Üç Kişiden Fazla Olması

Soyut olarak sanık sayısının üç kişiden fazla olması örgütün varlığının kabulü için yeterli olmayıp bu durumda iştirak ilişkisinden söz edilebilir.

Örneğin Somut olaylarda, sanıklar arasında hiyerarşik ilişki bulunduğu ve yapılanmanın üyeleri üzerinde hâkimiyet tesis eden bir güç kaynağı niteliğini kazandığı konusunda yeterli ve kesin delil bulunmadığı, TCK’nın 220. maddesinde düzenlenen “suç işlemek amacıyla örgüt kurma” suçunun unsurlarının oluşmadığı hallerde sanık hakkında beraat kararı verilmelidir.

İletişimin Tespit Tutanakları ve Telefon Görüşmelerinin İçerikleri

İletişimin tespit tutanakları ile telefon görüşmelerinin içerikleri suçun örgüt faaliyeti çerçevesinde işlenip işlenmediği hususunda önemli bir delildir. Bu nedenle atılı suçun değerlendirilmesinde dikkate alınmalıdır.

Örneğin; sanık A hakkındaki mahkümiyet hükmü onanan sanıklar B, C ve D ile birlikte örgüt faaliyeti çerçevesinde uyuşturucu madde ticareti yapma suçunu işlediğinin iletişimin tespit tutanakları, telefon görüşmelerinin içerikleri ile ortaya çıkması mümkündür. Bu durumda sübuta eren suç işlemek amacıyla kurulmuş olan örgüte üye olma ve örgüt faaliyeti çerçevesinde uyuşturucu madde ticareti yapma suçlarından TCK’nın 220/2 ve 188/3-5 maddeleri uyarınca mahkumiyet kararı verilmelidir.

Suç İşleme İradelerinde Devamlılık ve Hiyerarşik İlişki

Örgüt oluşturmak için sayısal yeterlilik yeterli görülmemektedir. Burada önemli olan devamlılık ve hiyerarşik ilişkinin varlığıdır. Bütün bu unsurların birlikte var olması gerekir.

Örneğin; somut olayda örgüt oluşturmak için “sayısal yeterlilik” olduğu belirlenmesine karşın, “suç işleme iradelerinde devamlılık” ve “hiyerarşik ilişki” saptanmadığı takdirde suçun örgütlü olarak işlendiği söylenemeyecektir.

Bu durum karşısında sanıklar hakkında 5237 sayılı TCK’nin 220. maddesinin uygulanması koşullarının bulunmadığı gözetilmeli ve sanığın “suç işlemek amacıyla kurulan örgüte üye olma” suçundan beraatine karar verilmelidir.

Amaç Suçları Sürekli Biçimde İşleme Kararlılığının Mevcut Olup Olmadığının Araştırılması Zorunluluğu

TCK’nin 220. maddesinde tanımlanan “örgütün” varlığının kabul edilebilmesi için hiyerarşik ilişki içinde olan en az üç kişiden teşekkül etmesi, örgütün yapısının sahip bulunduğu üye sayısı ile araç ve gereç bakımından amaçlanan belirsiz sayıda suçları işlemeye elverişli bulunması, suç işlemek amacı etrafında fiili bir birleşme ile işbirliği, eylemli paylaşım anlayışı içinde hareket etmesi ve bu amaçlar doğrultusunda faaliyette bulunup, “devamlılık” göstermesi gerekir.

Örgüt niteliği itibarıyla devamlılığı gerektirdiğinden, kişilerin belli bir suçu işlemek veya bir suç işlemek amacı için bir araya gelmesi halinde, örgütten değil iştirak iradesinden bahsedilebilir.

Burada amaçlanan suçları işlemede kolaylık sağladığı için işlenmesi amaçlanan suçlar açısından hazırlık hareketi niteliğinde olan örgütün varlığı için, amaç suçları işleme zorunluluğu olmadığı da dikkate alındığında, devamlılığın belirlenmesi noktasında yalnız amaç suçların sürekli bir şekilde işlenmesi değil, öncelikli olarak, amaç suçları sürekli biçimde işleme kararlılığının mevcut olup olmadığının araştırılması zorunludur.

Örneğin; yakın akraba olan sanıklar A, B, C ve D’nin, “hiyerarşik ilişki ve suç işleme iradesinde devamlılık” çerçevesinde uyuşturucu madde ticareti yapma suçunu işlediklerinin saptanamamış olması karşısında suç işlemek amacıyla örgüt kurma ve kurulan örgüte üye olma suçlarının unsurları itibariyle oluşmadığı gözetilmelidir.

Şayet suç işlemek amacıyla örgüt kurma ve kurulan örgüte üye olma suçlarından sanık olan kişi hakkındaki mahkumiyet hükmünün, suçun sabit olmadığı gerekçesiyle bozulmuş olması halinde, yüklenen suçun örgüt faaliyeti kapsamında işlenmediği sonucuna varılmış demektir.

Bu durumda da sanık hakkında uyuşturucu madde ticareti yapma suçundan tayin olunan temel cezada TCK’nın 188/5. Maddesi uyarınca artırım yapılamayacağı gözetilmelidir.

Suçların Bazı Mesleki Faaliyet Gösterenler Tarafından İşlenmesi Hali

5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun 188/8 maddesinde; TCK’nin 188. maddesinde tanımlanan suçların tabip, diş tabibi, eczacı, kimyager, veteriner, sağlık memuru, laborant, ebe, hemşire, diş teknisyeni, hasta bakıcı, sağlık hizmeti veren, kimyacılıkla veya ecza ticareti ile iştigal eden kişi tarafından işlenmesi hâlinde, verilecek ceza yarı oranında artırılacağı hüküm altına alınmıştır.

Anılan hüküm uyarınca, Sağlık Mesleği çalışanlarının uyuşturucu veya uyarıcı madde imal, ithal, ihraç ve ticaret suçlarını işlemesinin nitelikli hal sayılmasının gerekçesini, bir taraftan söz konusu
mesleklere duyulan güvenin kötüye kullanılmasını önleme, diğer taraftan bu meslek mensuplarının tıbbi konularda uzman olmaları nedeni ile bu maddelere ulaşmalarında kolaylıktır.

Sağlık mensupları uyuşturucu veya uyarıcı maddeyi kolayca edinebilirler. Bu yüzden görevlerinde daha hassas ve daha dikkatli olmalarının temini amaçlanmıştır.

Hangi meslekten olanların bu suçları işlemesi durumunda nitelikli halin uygulama alanı bulacağı madde 188/8 de tek tek sayılmak suretiyle gösterilmiştir. Bunlar: tabip, diş tabibi, eczacı, kimyager, veteriner, sağlık memuru, laborant, ebe, hemşire, diş teknisyeni, hasta bakıcı, sağlık hizmeti veren, kimyacılıkla veya ecza ticareti ile iştigal eden kişidir.

Bunlar tarafından TCK’nin 188. Maddesinde tanımlanan suçların işlenmesi halinde, verilecek ceza yarı oranında artıtılacaktır.

Üretimi İzne, Satışın Reçeteye Bağlı Uyuşturucu Veya Uyarıcı Madde Etkisi Doğuran Her Türlü Maddelerin İmal, İthal, İhraç ve Ticareti

Türk Ceza Kanunu’nun 188/6 maddesine göre; üretimi resmi makamların iznine veya satışı yetkili tabip tarafından düzenlenen reçeteye bağlı olan ve uyuşturucu veya uyarıcı madde etkisi doğuran
her türlü madde açısından da TCK’nin 188/1-2-3-4-5 fıkralarında yer alan hükümler uygulanacaktır. Fakat bu durumda verilecek ceza yarısına kadar indirilebilecektir.

5377 sayılı Yasa değişikliği ile altıncı fıkraya “Ancak, verilecek ceza yarısına kadar indirilebilir” ifadesi eklenmiştir.

Gerekçede bu değişikliğin ceza adaletini sağlamak amacıyla gerçekleştirildiği belirtilmiştir.

TCK’nin 188/6. fıkrada uyuşturucu veya uyarıcı madde etkisi doğuran her türlü madde açısından yani uyuşturucu veya uyarıcı madde benzerleri suçu düzenlenmiştir. Bu maddeler açısından düzenlemelerin yukarıdaki fıkralardaki hükümlerinin uygulanacağından bahsetmektedir.

Ön koşul olarak da, üretimi resmi makamların iznine veya satışı yetkili tabip tarafından düzenlenen reçeteye bağlı olma şartı aranmıştır.

Konu olarak yerinde ve doğru bir düzenleme olduğu ortadır. Ancak sistematik olarak, 188/1,2,3. Fıkralarda yaşanan endişelerin burada da yaşandığı söylenebilir. Burada da ticaret maksatlı, menfaat temin etme amacı ile hareket etme kastı bulunmalıdır.

Belirtmek gerekir ki, TCK’nin 188/4. maddesindeki nitelikli hal bu suç bakımından uygulanmayacaktır. Çünkü 188/4. Madde nitelikli hal olarak uyuşturucu veya uyarıcı maddelerin cinsinden bahsetmektedir.

Oysaki burada irdelenen suçun maddi unsuru, uyuşturucu veyâ uyarıcı madde benzerleri olan maddelerdir. Kastın nitelendirilmesinin de yasa koyucu tarafından yapılamadığı söylenebilir.

765 Sayılı Türk Ceza Kanunu’nda bu tür bir düzenleme mevcut değildi. Yeni 5237 Sayılı Türk Ceza Kanununda uyuşturucu ve uyarıcı madde etkisini doğuran her türlü madde açısından üretimi resmi makamların iznine veya satışı yetkili tabibin reçetesine bağlı olanlar konu edilmektedir.

Yeşil veya Kırmızı Reçeteye Tabi İlaçların Kullanılması

Burada kullanılan maddenin reçeteye tabi olup olmadığı önemli bir konudur.

Örneğin; kendisinde uyuşturucu madde ele geçirilemeyen, sanığa ait idrar tetkiki bulgularında tespit edilen “Benzodiazepine(BZD)” isimli maddenin uyuşturucu veya uyarıcı nitelikte olmadığı, TCK’nin 188/6. maddesi kapsamında yeşil veya kırmızı reçeteye tabi ilaçlardan olduğu, bu tür ilaçların kullanılmasının da TCK 191. maddesi anlamında suç teşkil etmediği gözetilmelidir. Burada sanığın beraati yerine mahkumiyetine karar verilmesi hukuka aykırı olacaktır.

Yeşil Reçete İle Satılan Haplar

Şayet failde ele geçirilen tabletlerin yeşil reçete ile satılan haplar olduğu belirlenmiş ise, bu durumda yeşil reçeteye tabi ilaçların uyuşturucu veya uyarıcı madde olarak kabulünün mümkün olmadığı hususu dikkate alınmalıdır.

TCK’nin 188/6. maddesinde öngörülen suç saklı kalmak üzere bu maddenin “kullanmak amacıyla bulundurulması” suç oluşturmayacaktır.

Şayet sanığın uyuşturucu veya uyarıcı madde kullandığının teknik yöntemlerle de belirlenmediği hallerde sanığın beraatine karar verilmelidir.

Yeşil Reçeteye Tâbi Tabletlerin Sanığın Üzerinde va İş yerinde Ele Geçirilmesi

Örneğin; sanığın üzerinde ve işyerinde el geçirilen yeşil reçeteye tabi tabletlerin TCK’nın 188/6. Maddesi kapsamında “üretimi resmi makamların iznine veya satışı yetkili tabip tarafından düzenlenen reçeteye bağlı olan ve uyuşturucu veya uyarıcı madde etkisi doğuran” maddelerden olması nedeniyle, sanık hakkında hükmedilen cezadan TCK’nın 188/6 maddesi gereğince indirim yapılması gerektiği gözetilmelidir.

Ele Geçen Madde Konusunda Bilirkişi Raporu Alınması Zorunluluğu

Olayda ele geçen maddenin niteliği konusunda rapor alınmalıdır.

Örneğin; sanığın cezaevine sokmaya çalıştığı iddia ve kabul edilen suça konu hapların, TCK’nın 188/6. maddesi kapsamında satışı yetkili tabip tarafından düzenlenen reçeteye bağlı olan ve uyuşturucu veya uyarıcı madde etkisi doğuran madde niteliğinde olup olmadığı konusunda Adli Tıp Kurumu 5. İhtisas Kurulu’ndan rapor aldırılmalıdır.

Ayrıca üretiminin resmi makamların iznine veya satışının yetkili tabip tarafından düzenlenen reçeteye bağlı olup olmadığının Sağlık Bakanlığı İlaç ve Eczacılık Genel Müdürlüğü’nden sorulmalıdır.

Bu iki araştırma işlemi sonucuna göre sanığın hukuki durumu takdir ve tayin edilmelidir.

Cezaevi İdaresi Tarafından Bir Hükümlüye Verilen Yeşil Reçeteye Tabi İlaçları Başka Hükümlülerin Kullanması

Örneğin; sanıkların, epilepsi hastası olan koğuş arkadaşının tedavisi için cezaevi idaresi tarafından verilen Adli Tıp Kurumu 5. İhtisas Dairesinin raporuna göre yeşil reçeteye tabi, TCK’nın 188/6. maddesi kapsamında bulunan phenobarbital etken maddesini içeren ilacı kullanmaktan ibaret eylemleri, TCK’nın 297/1. maddesinde tanımlanan infaz kurumuna yasak eşya sokma veya TCK’nın 191. maddesi kapsamında kullanmak için uyuşturucu madde kabul etmek suçlarını oluşturmayacaktır.

Bu durumda sanıkların yüklenen suçtan beraatlerine karar vermek gerekir. Burada sanıkların mahkumiyetlerine karar verilmesi hukuka aykırı olacaktır.

Suboxone İsimli Kırmızı Reçeteye Tabi İlaç

Örneğin; sanığın üzerinde ele geçirilen 1 adet tabletin “nalokson” ve “buprenofrin” aktif maddesi içeren “Suboxone” isimli kırmızı reçeteye tabi ilaç olduğu tespit edilmiş olsun.

“naklokson” ve “buprenofrin” isimli maddelerin, 5237 sayılı TCK’nın 188. maddesinin 4. fıkrasında, 2313 sayılı Uyuşturucu Maddelerin Murakabesi hakkında Kanun’da, 3298 sayılı Uyuşturucu Maddelerle İlgili Kanun’da, uyuşturucu maddelere dair 1961 Sayılı Tek Sözleşmesi’nin 1 ve 2 numaralı cetvellerinde, 2313 ve 3298 sayılı kanunların verdiği yetki uyarınca çıkarılan Bakanlar Kurulu kararlarında sayılan uyuşturucu ve uyarıcı maddeler arasında yer almamaları nedeniyle uyuşturucu veya uyarıcı madde olarak kabul edilmeleri mümkün değildir.

TCK’nın 188/6. maddesinde yer alan düzenleme gereği, sadece “uyuşturucu madde ticareti yapma” suçunun konusunu oluşturabilecekleri dikkate alınmalıdır.

Bu maddelerin “kullanmak amacıyla bulundurulması” suç oluşturmaz. Bu nedenle örnek olayda belirtilen sanığın unsurları oluşmayan atılı suçtan beraati yerine, mahkumiyetine karar verilmesi kanuna aykırı olacaktır.

Ele geçirilen tabletlerin rapora göre “Naloxone ve Buprenorphine” aktif maddelerini içerdiği, söz konusu maddelerin kırmızı reçeteye tabi ilaçlardan “suboxone” ticari ismiyle pazarlanan ilacın aktif maddesi olduğunun belirlenmesi karşısında ticaret amaçlı bulundurulmasında TCK’nın 188/6. maddesinin uygulanması gerekir.

Ele geçirilen Suboxone hapların reçeteye tabi olduğu ifade edilmesi halinde, söz konusu reçetenin temin edilerek dosyaya eklenmesi ve buna göre sanıkların hukuki durumu tayin ve takdir edilmelidir.

Tabletlerin Yasal Kısıtlılık Altında Bulunan Herhangi Bir Uyuşturucu Madde İçermemesi

Tabletlerin yasal kısıtlılık altında bulunan herhangi bir uyuşturucu madde içermemesi halinde bazı araştırmaların yapılması gerekir.

Örneğin; sanıkların evinde yapılan aramada ele geçirilen tabletler ve tanık A’da ele geçen 15 adet suç konusu tabletler için Kriminal Polis Laboratuvarı’nın alınan rapora göre, bu tabletlerin yasal kısıtlılık altında bulunan herhangi bir uyuşturucu madde içermediği tespit edilen olayda şu işlemlerin yapılması gerekecektir.

Öncelikle suç konusu tabletlerin 5237 sayılı TCK’nın 188. maddesinin 6. fıkrasında belirtildiği şekilde;

a) “Uyuşturucu veya uyarıcı madde etkisi doğuran” bir madde olup olmadığı konusunda Adli Tıp Kurumu 5. İhtisas Kurulu’ndan rapor alınmalıdır.

b) Ayrıca Üretiminin resmi makamların iznine veya satışının yetkili tabip tarafından düzenlenen reçeteye bağlı olup olmadığının, Sağlık Bakanlığı İlaç ve Eczacılık Genel Müdürlüğü’nden sorulmalıdır.

Bu araştırmanın sonucuna göre sanığın eyleminin TCK’nın188/6. maddesinde düzenlenen “uyuşturucu veya uyarıcı madde etkisi doğuran maddenin ticaretini yapma” suçunu oluşturup oluşturmadığı tartışılmalıdır. Bu araştırma yapılmadan karar verilmesi eksik araştırma ile hüküm kurulması anlamına gelecektir.

Eczanede Çalışan Sanığın Reçeteye Tabi Hapları Satmaları İçin Diğer Sanıklara Vermesi

Örneğin; eczanede çalışan sanık A’nın, satışı yetkili tabip tarafından düzenlenen reçeteye bağlı ve uyuşturucu veya uyarıcı madde etkisi doğuran hapları satmaları için diğer sanıklar B ve C’ye verdiği ve satış sonucu elde edilen kârı paylaştıkları olayda, suçu sabit olan sanık A’nın TCK’nın 188/3, 188/5, 188/6 ve 188/8. maddeleri uyarınca cezalandırılmasına karar verilmelidir.

Sanığa Ait İdrar Tetkikinde Reçeteye Tabi İlaç Etken Maddesinin Çıkması

Bazen sanığa ait idrar tetkikinde uyuşturucu veya uyarıcı nitelikte olmayan etken maddelere rastlanabilmektedir. Bu durumda sanığın bu ilacı kullandığı anlaşılmaktadır.

Örneğin; kendisinde uyuşturucu madde ele geçirilemeyen, sanığa ait idrar tetkiki bulgularında tespit edilen “Benzodiazepine(BZD)” isimli madde uyuşturucu veya uyarıcı nitelikte değildir.

Bu madde TCK 188/6. maddesi kapsamında yeşil veya kırmızı reçeteye tabi ilaçlardandır. Bu tür ilaçların kullanılması da TCK’nin 191. maddesi anlamında suç oluşturmaz. Bu durumda sanığın beraati yerine yazılı şekilde mahkümiyetine karar verilmesi hukuka aykırı olacaktır.

TCK’nin 188/6. Maddesi ve Zincirleme Suç

Bir maddenin, TCK’nin 188/6 maddesinde tanımlanan suçu oluşturması için iki şart gerekmektedir:

Birinci şart: Bilimsel analiz ve inceleme sonucunda, 5237 sayılı TCK’nun 188 inci maddenin 1 ve 3 üncü fıkralarında tanımlanan suçların konusunu oluşturmamakla birlikte, uyuşturucu veya uyarıcı madde etkisi doğurduğunun belirlenmesi gerekir.

İkinci şart: Suç tarihinden önce, üretiminin resmi makamların iznine veya satışının yetkili tabip tarafından düzenlenen reçeteye tabi kılınmış olması gerekir.

5237 sayılı TCK’nın 188/3 üncü maddesi, suçun temel şeklini, 188/6 ıncı maddesi ise daha az cezayı içeren şeklini düzenlemektedir.

Bu nedenle, diğer koşullar da bulunduğu takdirde bu iki suç arasında 5237 sayılı TCK’nun 43 üncü maddesi hükümlerinin uygulanması mümkündür.

Örneğin; sanık A’nın bir suç işleme kararının icrası kapsamında, hakkında kullanmak için uyuşturucu madde bulundurma suçundan tedavi ve denetimli serbestlik kararı verilen B’ye 26.03.2009 tarihinde esrar sattığının ve diğer sanık C’ye 18.04.2009 tarihinde TCK’nın 188/6. maddesi kapsamında uyuşturucu veya uyarıcı madde etkisi doğuran tabletleri verdiği olayda, hakkında TCK’nin 43 maddesi uyarınca zincirleme suç hükümlerine göre arttırım uygulanması gerekecektir.

İlacın İçindeki Maddenin Türünün Önemli Olmaması ve Cezanın Türe Göre Artırılamaması

Üretimi resmi makamların iznine veya satışı yetkili tabip tarafından düzenlenen reçeteye bağlı olan ve uyuşturucu veya uyarıcı madde etkisi doğuran ilaçları ruhsatsız veya ruhsata aykırı olarak başkalarına veren kişi hakkında TCK’nın 188/3. maddesi uyarınca temel ceza tespit edilecektir.

Örneğin; ilacın içeriğinde morfin olması nedeniyle cezasında artırım yapılamayacağı, TCK’nin 188/4 maddesiyle artırım ile TCK”nin 188/6 maddesinin son cümlesindeki indirimin birlikte uygulanamayacağı gözetilmelidir.

Örneğin; kırmızı reçeteye tabi “Dolantin” isimli ilacı sahte reçete ile eczaneden alıp eşine veren sanık hakkında tayin olunan temel cezanın TCK’nın 188/4. maddesi uyarınca artırılamayacağı düşünülmeden fazla ceza tayini hukuka aykırı olacaktır.

Cezaevine Yeşil Reçeteye Tabi İlaç Sokulması

5237 Sayılı TCK’nın 297/2-e maddesine göre; TCK’nin 188. maddesinde tanımlanan suçlar saklı kalmak üzere, yeşil reçeteye tabi ilaçları, ceza infaz kurumuna veya tutukevine sokan, buralarda bulunduran veya kullanan kişi bir yıldan üç yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılacaktır.

Örneğin; cezaevinde hükümlü olan sanığın idrarında tesbit edilen “Benzodiazepin” maddesi, 5237 sayılı TCK’nın 188. Maddesinin 4. fıkrasına, 2313 sayılı Uyuşturucu Maddelerin Murakabesi Hakkında Kanuna, 3298 sayılı Uyuşturucu Maddelerle İlgili Kanuna, Uyuşturucu Maddelere Dair 1961 sayılı TEK Sözleşmesinin 1 ve 2 numaralı cetvellerine, 2313 ve 3298 sayılı Kanunların verdiği yetki uyarınca çıkarılan Bakanlar Kurulu kararlarına göre uyuşturucu veya uyarıcı madde niteliğinde değildir.

Bununla birlikte; bu madde satışı yetkili tabip tarafından düzenlenen reçeteye bağlı olan ve uyuşturucu veya uyarıcı madde etkisi doğuran maddelerden bulunduğunun uzman raporu ile tesbit edilmiş olmasına ve suç tarihi itibariyle, TCK’nın 297. maddesinin, 2. Fıkrasını yeniden düzenleyerek, 188’inci maddede tanımlanan suçlar saklı kalmak üzere, yeşil reçeteye tabi ilaçları, ceza infaz kurumuna veya tutukevine sokmayı, buralarda bulundurmayı veya kullanmayı suç sayan, 24.11.2016 tarih, 6763 sayılı Kanunun 20. maddesi ile getirilen yeni düzenlemenin suç tarihi itibarı ile değerlendirilmesi gerekir.

Şayet bu yasal düzenlemenin suç tarihinde mevcut ve mer’i olmaması halinde sanığın eylemi suç oluşturmayacaktır.

Yasanın son hali suç tarihinde geçerli ise, cezaevine yeşil reçeteye tabi ilaç sokan veya burada bulunduran kişi 5237 Sayılı TCK’nın 297/2-e maddesine göre cezalandırılacaktır.

UYUŞTURUCU VEYA UYARICI MADDE ÜRETİMİNDE KULLANILAN VE İTHAL VEYA İMALİ İZNE BAĞLI MADDEYİ İTHAL, İMAL, SATIŞ, NAKİL, DEPOLAMA VE İHRAÇ ETME SUÇLARI

5237 Sayılı Türk Ceza Kanunu’nun 188/7 maddesine göre; uyuşturucu veya uyarıcı etki doğurmamakla birlikte, uyuşturucu veya uyarıcı madde üretiminde kullanılan ve ithal veya imali resmi makamların iznine bağlı olan maddeyi ülkeye ithal eden, imal eden, satan, satın alan, sevk eden, nakleden, depolayan veya ihraç eden kişi, sekiz yıldan az olmamak üzere hapis ve bin günden yirmi bin güne kadar adli para cezası ile cezalandırılır.

Suçun konusu uyuşturucu ya da uyarıcı etki yapmayan ancak uyuşturucu veya uyarıcı madde üretiminde kullanılan ve ithal veya imali resmi makamların iznine tabi maddenin ülkeye ithal edilmesi, imal edilmesi halidir.

TCK’nin 188/7. maddesinde uyuşturucu veya uyarıcı etki doğurmamakla birlikte, uyuşturucu veya uyarıcı madde üretiminde kullanılan ve ithal veya imali resmi makamların iznine bağlı olan maddeyi ülkeye ithal eden, imal eden, satan, satın alan, sevk eden, nakleden, depolayan veya ihraç eden kişinin cezalandırılmasından bahsetmektedir.

Bu fıkrada düzenlenen suçun diğer fıkrada düzenlenen maddelerle hiçbir bağlantısı yoktur. Yasa koyucu bu suçu münferit olarak düzenleme amacındadır.

Dikkat edilmelidir ki, bu suçun konusu, uyuşturucu veya uyarıcı madde üretiminde kullanılan maddelerdir ve bunlar uyuşturucu veya uyarıcı etki doğurmazlar; ancak bu maddelerin ithal ve imalinin resmi makamların iznine bağlı olması gerekir.

Söz konusu suç, seçimlik hareketli bir suçtur ve bu seçimlik hareketlerden birinin gerçekleşmesiyle suç oluşacaktır. Ancak bunlardan birkaçının bir olayda gerçekleşmesi hâlinde bir suçun işlendiğini kabul etmek gerekir.

Dikkat edilmesi gereken bir başka hususta, bu suçun örgüt halinde işlenmesi durumunda nitelikli halin uygulanmayacağıdır. Bir de, bu fikra kapsamında, imal, ithal, ihraç, satma, satın alma, sevk etme, nakletme, depolama suçun maddi unsuru olarak gösterilmiş, 118/3. fıkrada yer alan suçun maddi unsurlarından olan, satışa arz etme, başkalarına verme, kabul etme, bulundurmaların cezalandırılmayacağı anlamı çıkmaktadır.

Bu suçta ele geçen miktarına bağlı olarak önem ve değeri ile oluşturduğu tehlikenin ağırlığı dikkate alınarak hüküm kurulmalıdır.

Örneğin; uyuşturucu veya uyarıcı etki doğurmamakla birlikte, uyuşturucu madde üretiminde kullanılan suç konusu 78510 gram “asetik anhidrit” maddesinin miktarına bağlı olarak önem ve değer ile oluşturduğu tehlikenin ağırlığı dikkate alınarak, TCK’nın 3. maddesindeki orantılılık ilkesi ve 61. maddesindeki diğer ölçütlere göre TCK’nın 188/7 maddesinde öngörülen temel hapis ve para cezalarının alt sınır aşılarak belirlenmesi gerekecektir.

Uyuşturucu veya uyarıcı etki doğurmamakla birlikte, uyuşturucu veya uyarıcı madde üretiminde kullanılan ve ithal veya imali resmi makamların iznine bağlı olan madde uyuşturucu veya uyarıcı maddenin imalinde kullanılabilme yeteneğine sahip olmalıdır.

Örneğin; uyuşturucu imalatında kullanılan eter maddesini bulundurma eyleminden dolayı TCK’nın 188/7. Maddesi uyarınca sanığın cezalandırılmasına karar verilebilecektir.

Esrar Elde Etme Amacıyla Kenevir Ekilmesi

2313 sayılı Uyuşturucu Maddelerin Murakabesi Hakkında Kanunun 23/5. maddesinde, esrar elde etme amacıyla kenevir ekilmesi hali suç olarak düzenlenmiştir.

Kenevir ekiminin esrar elde etmeye yönelik olup olmadığı, yani failin kastını belirleme işi her zaman kolay olmamakta ve tartışmalara neden olmaktadır.

Failin olay öncesi, sonrası ve olay sırasındaki dışa yansıyan davranışları dikkate alınarak iç dünyası ile ilgili olan kastının ne olduğu hususu tayin edilmektedir.

Esrar elde etmek için kenevir tohumunu toprağa eken veya ekilmiş kenevir bitkilerinin bakımını yapan veya bu eylemlere iştirak edenler 2313 sayılı Uyuşturucu Maddelerin Murakabesi Hakkında Kanun’un 23. maddesi uyarınca sorumlu tutulacaklardır.

Kenevir Ekme Suçunun Konusu

Kullanmak için uyuşturucu veya uyarıcı madde satın almak, kabul etmek veya bulundurmak ya da uyuşturucu veya uyarıcı madde kullanmak suçunun konusu, uyuşturucu ve uyarıcı madde iken esrarbelde etmek amacıyla kenevir ekme suçunun konusu ise, kenevir bitkisidir.

Suç Tipinin Tespiti İle İlgili Sorun

Kenevir bitkisi hiç bir işleme tabi tutulmasa bile bünyesinde THC (Tetrahidrocannabinol,esrar) içermektedir. Bu nedenle uygulamada (bir çok olayda) eylemlerin tanımlanmasında, suç tipinin tespit edilmesinde kararsızlıklar, duraksamalar yaşanmaktadır.

Münhasıran Esrar Yapmak İçin Kenevir Ekilmesinin Yasak Olması

2313 sayılı Uyuşturucu Maddelerin Murakabesi Hakkında Kanunun 3. Maddesinde; münhasıran esrar yapmak için kenevir ekilmesi ve her ne şekilde olursa olsun esrarın ihzar, ithal, ihraç ve satışının yasak olduğu ifade edilmektedir.

Kenevir Ekiminin İzne Tabi Tutulması

2313 sayılı Uyuşturucu Maddelerin Murakabesi Hakkında Kanunun 23. Maddesinin birinci fikrasına göre; Lif, tohum, sap ve benzeri amaçlarla kenevir ekimi, Tarım Orman ve Köyişleri Bakanlığı’nın iznine tabi tutulmuştur.

Bakanlık, bu gibi amaçlarla kenevir ekimi yapılacak yerleri tespit, ilan ve üretimini kontrol etmektedir. Bu hususlara ait uygulama esaslarının, Tarım Orman ve Köyişleri Bakanlığı’nca çıkarılacak yönetmelik ile tespit edilmesi öngörülmüştür.

Kenevir Ekme Eyleminin Tanımı

Kenevir ekme, kenevir tohumunun toprağa ekilmesinden ürünün hasadına kadar geçen süreci ifade etmektedir.

Bu nedenle kenevir dikili olduğu sürece sadece esrar elde etmek amacıyla kenevir ekme suçu oluşacaktır.

Kenevir Bitkisinin Sökülmesi veya Koparılması İle Oluşabilecek Suçlar

Kenevir bitkisi, esrar elde etmek amacıyla bütünüyle veya kısmen sökülmesi veya koparılması anından başlamak üzere, 2313 sayılı Uyuşturucu Maddelerin Murakabesi Hakkında Kanun’un 23/5.Maddesinde tanımı yapılan suç oluşacaktır.

Ayrıca bu suçun yanında, esrarın elde edilme amacına göre 5237 sayılı TCK’nin 188. maddesindeki “uyuşturucu madde imal ve ticareti” veya TCK’nin 191/1, maddesinde yeralan “kullanmak için uyuşturucu madde bulundurma” suçları da gerçekleşmiş olacaktır.

Bu durumda esrar elde etmek amacıyla kenevir ekme suçu ile uyuşturucu madde imali, ticareti veya bulundurma suçları birbirlerinin unsuru veya ağırlaştırıcı nedeni olmadığı için, fail hakkında hem 2313 sayılı Kanunun 23/5, hem de 5237 sayılı TCK’nin 188 veya 191/1. maddelerinden hüküm kurulması zorunluluğu ortaya çıkacaktır.

Kenevir Bitkilerinin Hasat Edilmesi veya Kurutulmaya Bırakılması Hali

Failin tüm kenevir bitkilerini hasat ettiği veya kurutmaya bıraktığı hallerde, 5237 sayılı TCK’nin 188 veya 191/1. Maddelerindeki tanımı yapılan suç oluşacaktır. Şayet failin kastı ticaret ise TCK’nin 188/3 maddesi, kullanma ise TCK’nin 191. Maddesi uygulama alanı bulabilecektir.

Bu suçun yanında failin esrar elde etmek amacıyla kenevir bitkisi ekme suçundan cezalandırılabilmesi için, failin kenevir bitkisi ektiği hususu tüm delilleri ile ortaya konulmalıdır.

Başka bir söylemle, failin 2313 sayılı Uyuşturucu Maddelerin Murakabesi Hakkında Kanun’un 23/5. maddesindeki suçtan da cezalandırılabilmesi için kenevir ekimine ilişkin somut deliller (kenevir kökü veya hasat artığı gibi) olmalıdır.

Örneğin, failin evinde ele geçirilen esrarı kendi ektiği kenevir bitkilerinden elde ettiği yönündeki soyut ikrarı anılan suçtan mahkumiyeti için tek başına yeterli sayılmamalıdır.

Suçun İspatı İle İlgili Delillerin Değerlendirilmesi İşleminin Önemi

Burada belirtilen esrar elde etmek amacıyla kenevir ekme suçunun fail tarafından işlenip işlenmediği hususunun tespiti için delillerin değerlendirilmesi önemli bir konu olarak karşımıza çıkmaktadır.

Bilindiği üzere, ceza yargılamasının amacı, isnada konu maddi gerçeği ortaya çıkarmaktır.

Bu yüzden, failin 2313 sayılı Uyuşturucu Maddelerin Murakabesi Hakkında Kanun’un 23/5. maddesindeki suçtan da cezalandırılabilmesi için, failde ele geçirilen esrarı kendi ektiği kenevir bitkilerinden elde ettiği yönündeki somut deliller değerlendirmeye tabi tutulmalıdır.

Örneğin; failin üzerinde kullanma amaçlı bulundurulduğu anlaşılan esrar ele geçirilmesi ve sanığın beyanları üzerine, evin de yapılan aramada dikili vaziyette kenevir bitkilerinin ele geçirilmesi halinde hem 2313 sayılı Uyuşturucu Maddelerin Murakabesi Hakkında Kanun’un 23/5. maddesindeki suç hem de TCK’nin 191/1 maddesinde tanımı yapılan suç oluşacaktır. Bu halde hüküm somut delillere dayanmış olacaktır.

Beyan Delili

Bu tür suçlarda dayanılacak delillerden biri de “beyan” delilidir. Beyan, tanığa, sanığa veya sanığın dışındaki öznelerden birine ait olabilir. Bu tür suçlarda yargılama öznelerinin beyanlarının hükme esas alınabilmesi için somut olayla örtüşmesi gerekir.

Sanığın İkrarı

İkrar, sanığın isnat bakımından önemli görülen olayları beyanıyla kabul etmesi olarak tanımlanabilir.

Sanığın ikrarının özellikleri şunlardır:

Bu özelliklere sahip olan sanığın ikrarı önemli bir sübut vasıtası olarak kabul edilmektedir.

Vicdani Delil Sistemi ve Sanığın İkrarının Değerlendirilmesi

Ceza yargılama hukukumuzda, vicdani delil sistemi geçerlidir. Bu nedenle, Ceza yargılama hukukumuzda, özgür iradeye bağlı sanığın ikrarı delili, dosyada mevcut diğer tüm delillerde olduğu gibi yargıç tarafından serbestçe takdir edilip değerlendirilmelidir.

Üzerinde kullanım amaçlı bulundurulduğu anlaşılan esrar ele geçirilen failin, bu esrarı kendi yetiştirdiği kenevir bitkisinden elde ettiğini söylemesi halinde, bu husus herhangi bir başka delil ile tespit edilmeden, failin kenevir bitkisi ekme suçundan da cezalandırılmasının gerekip gerekmediği hususu önemli bir sorun olarak karşımıza çıkmaktadır.

Bir kişinin suçlu olmadığı halde kendisini suçlu sayması veya bir başkasının suçunu kabullenmesi uygulamada görülen bir haldir.

Bu yüzden sanığın ikrarının delil olarak hükme esas alınabilmesi için bir takım hususları dikkate almalı ve ölçütler çerçevesinde tüm deliller değerlendirilmeye tabi tutulmalıdır.

Somut olaydaki sanık ikrarının delil değerinin tespiti için şu hususların dikkate alınması gerekir:

Yukarıda belirtilen hususlar gözetilmek suretiyle, somut olaydaki sanık ikrarının delil değeri tayin edilmeli ve ispat sorunu bu şekilde çözüme kavuşturulmalıdır.

Şüpheden Sanık Yararlanır İlkesinin Gözetilmesi Zorunluluğu

Sanığın ikrarının değerlendirilmesi aşamasında “şüpheden sanık yararlanır” ilkesi de mutlaka dikkate alınmalıdır.

“şüpheden sanık yararlanır” ilkesi, ceza yargılamasında sanığın mahkumiyetine karar verilebilmesi bakımından dikkate alınması gereken herhangi bir duruma dair şüphenin, mutlak surette sanık yararına değerlendirilmesi olarak tanımlanabilir.

Bu ilke oldukça geniş bir uygulama alanına sahiptir.

“şüpheden sanık yararlanır” ilkesinin uygulanabileceği haller şunlardır:

Yukarda ifade edilen hallerde herhangi bir şüphe bulunması halinde “şüpheden sanık yararlanır” ilkesi çerçevesinde tüm delillerin değerlendirmeye tabi tutulması gerekmektedir.

Yargıtay Uygulaması

Yargıtay, hakkındaki başka bir suçun soruşturması kapsamında, geçici olarak kaldığı evde yapılan aramada dikili halde bulunan ve 2313 sayılı Kanuna göre ayrıca yargılaması yapılan 62 kök dikili dişi

hint keneviri dışında herhangi bir uyuşturucu ya da uyarıcı madde ele geçirilemeyen olayda; sanığın, bu maddeleri kullandığına ilişkin tıbbi bir bulguya ulaşılamaması, dikili durumda ele geçirilen dişi hint keneviri bitkilerinden koparıp içtiğine dair herhangi bir iddia ya da kanıtın da bulunmaması karşısında, soyut ikrarı dışında, kullanmak için uyuşturucu veya uyarıcı madde bulundurma suçunu işlediğine ilişkin şüpheden uzak, kesin ve yeterli delilin mevcut olmadığı gerekçesiyle, bu suçtan sanığın beraatine karar verilmesi gerektiğine hükmetmiştir.

Yargıtay uygulamasına göre, sanığa ait olduğu tespit edilen dikili haldeki kenevir bitkileri dışında başka delil olmaması halinde, sanık esrar maddesi kullandığını ikrar etmiş olsa da, kullandığını iddia ettiği esrar maddesinin ele geçirilmemesi veya esrar kullandığı tıbbi işlemler ile tespit edilmemesi halinde sanığın esrar kullandığına ilişkin ikrarına itibar edilmeyecek ve sanığın uyuşturucu kullanma suçundan beraatine karar verilmesi gerekecektir.

Yargıtay, Evinde yapılan aramada 52 gram kubar esrar ve 26 gram kenevir tohumu ele geçirilen sanığın, kolluk ve savcılıkta uyuşturucu madde ticareti yapmadığını, ele geçen esrarı kenevir ekmek suretiyle temin ettiğini ve esrar kullanıcısı olduğunu ifade etmesi nedeniyle kenevir ekme eyleminin sabit olduğu düşünülebilir ise de; ekili durumda kenevir bitkisinin ya da hasat artığının ele geçirilemediği, kök tespiti yapılamadığı, kenevir ekmeye ilişkin görgüye dayalı tanık anlatımının da bulunmadığı gibi yargılamada gelinen aşamada bu hususların tespitinin de mümkün olmadığının anlaşıldığı gerekçesiyle, sanığın diğer maddi delillerle doğrulanmayan ikrarına dayalı olarak esrar elde etmek amacıyla kenevir ekme suçundan mahkumiyetine karar verilmesinde isabet bulunmadığına karar vermiştir.

Bu olayda da Yargıtay, kullanım miktarı kadar Uyuşturucu madde ele geçen sanığın esrar elde etmek için kenevir bitkisi ektiği yönündeki ikrarını delil olarak kabul etmemiş ve kenevir ekme suçundan beraat kararı verilmesi gerektiğine hükmetmiştir.

Yargıtay, sanığın 2313 sayılı Kanun uyarınca esrar elde etmek amacıyla kenevir ekme suçundan cezalandırılabilmesi için, sanığın eylemleri gerçekleştirdiğinin kesin olarak belirlenmesi şartına bağlı olduğunu ifade etmektedir.

Yargıtay’a göre, esrar elde etmek amacıyla kenevir ekme suçunun sabit kabul edilebilmesi için şu hususların bulunması gerekir:

Bu şartlardan biri veya bir kaçının veya hepsinin bulunması halinde sanığın esrar elde etmek amacıyla kenevir ekme suçundan cezalandırılmasına karar verilebilir.

Ekili durumda bitki bulunamaması, kök tespiti yapılamaması, hasat artığının söz konusu olmaması veya kenevir ekmeye ilişkin görgüye dayalı tanık anlatımının bulunmaması durumunda ise ele geçen kubar esrarın miktarı, ele geçiriliş şekli ve diğer şartlarına göre kullanma amacıyla uyuşturucu madde bulundurma veya uyuşturucu madde ticareti suçları oluşabilecektir.

Yargıtay, yapılan kontrolde valizinde 850 gram kubar esrar ele geçirilen olayda; sanığın, uyuşturucu madde ticareti yapmadığını, ele geçen esrarı kenevir ekmek suretiyle temin ettiğini ve esrar kullanıcısı olduğunu ifade etmesi nedeniyle kenevir ekme eyleminin sabit olduğu düşünülebileceğini ifade etmiştir.

Yargıtay buna karşın, ekili durumda kenevir bitkisinin ya da hasat artığının söz konusu olmadığı, kök tespiti yapılamadığı, kenevir ekmeye ilişkin görgüye dayalı tanık anlatımının da bulunmadığı, kenevir bitkisinin önceden ekildiği alanın dahi belirlenemediği ve kim tarafından yetiştirildiğinin açıklığa

kavuşturulamadığı gibi yargılamada gelinen aşamada bu hususların tespitinin de mümkün olmadığı hususlarını kararında dikkate almıştır.

Yargıtay, yukarıda belirtilen gerekçelerle sanığın diğer maddi delillerle doğrulanmayan ikrarına dayalı olarak esrar elde etmek amacıyla kenevir ekme suçundan mahkumiyetine karar verilmesinde isabet bulunmadığına karar vermiştir.

Yargıtay bu kararında şu hususları dikkate almıştır:

• Ekili durumda kenevir bitkisinin bulunmaması.
• Hasat artığının söz konusu olmaması.
• Kök tespitinin yapılamaması.
• Kenevir ekmeye ilişkin görgüye dayalı tanık anlatımının bulunmaması. 5) Kenevir bitkisinin önceden ekildiği alanın belirlenememesi,
• Kim tarafından yetiştirildiğinin açıklığa kavuşturulamaması,

Yukarıda belirtilen tespitleri yapan Yargıtay, bu gibi unsurların varlığı halinde sanığın ikrarına dayalı olarak esrar elde etmek amacıyla kenevir ekme suçundan mahkümiyetine karar verilemeyeceğini işaret etmektedir.

Yargıtay, uyuşturucu madde ticareti suçundan sabıkası bulunan sanık hakkında aynı suçtan yürütülen soruşturma kapsamında yapılan fiziki takip sırasında sanığın uyuşturucu maddeyi alıcısına teslimat yaparken yakalandığı olayda; Sanığın soruşturma aşamasında uyuşturucu madde ticareti suçlamasından kurtulmak için uyuşturucu kullandığını, kimseye esrar satmadığını, üzerinde yakalanan esrar maddesini ise kullanmak amacıyla kenevir ekmek suretiyle temin ettiğini ifade ettiği, sanığın savunmasını güçlendirme amacıyla kenevir bitkisini elediği yeri gösterdiği, yer gösterme sırasında eleme yapılan yerde 90 gram kenevir kırıntısına rastlanıldığı, ancak kenevir bitkisinin ekildiği alanın belirlenemediği, bitki köklerine de ulaşılamadığı, soruşturmada kenevir bitkisinin nereye ekildiği ve kim tarafından yetiştirildiği hususlarının açıklığa kavuşturulamadığı, yargılama aşamasında ise sanığın önceki ikrarından döndüğü gerekçesiyle, sanığın daha ağır bir yaptırım öngören uyuşturucu ticareti suçundan kurtulmak için ortaya koyduğu, diğer delillerle doğrulanmayan ve sonradan dönülen ikrara dayalı olarak mahkumiyetine karar verilmesinin mümkün olmadığına hükmetmiştir.

Yargıtay bu olayda, kenevir bitkisinin ekildiği alanın belirlenemediği, bitki köklerine ulaşılamadığı, soruşturmada kenevir bitkisinin nereye ekildiği ve kim tarafından yetiştirildiği hususlarının açıklığa kavuşturulamadığı gerekçesiyle, sanığın esrar elde etmek amacıyla kenevir ekme suçunu işlediğine dair somut, her türlü şüpheden uzak, kesin ve inandırıcı delil bulunmadığından, sanığın beraatine karar verilmesi gerekirken mahkumiyetine karar verilmesini usul ve kanuna aykırı bulmuştur.

Yargıtay, ihbar üzerine sanığın evinde yapılan aramada net 7890 gram esrar ile evinin bahçesinde ekili halde 2766 kök kenevir bitkisinin ele geçirildiği ve sanık hakkında “kenevir ekme” ve “kullanmak amacıyla uyuşturucu madde bulundurma” suçlarından kamu davası açılan olayda; sanıkta ele geçirilen uyuşturucu maddenin miktarı, sanığın savunmaları ve tüm dosya kapsamı birlikte değerlendirildiğinde, sanığın eylemlerinin “kenevir ekme” ve “uyuşturucu madde ticareti yapma” suçlarını oluşturduğu gözetilmeden, sadece kenevir ekme suçundan mahkümiyet hükmü kurulmasını kanuna aykırı bulmuştur.

Yargıtay bir kararında; kenevir bitkisi ekildiği yönünde jandarma karakoluna açılan ihbar telefonu ve yazılan ihbar mektubunda eken kişi olarak sanığın isminin verilerek ayrıntılı yer tarifi yapılması, ekim yapılan yerin çevresinde sanığın evinden başka bir yerleşim alanının olmaması,kenevir ekili alana 6-7 metre mesafede sanığa ait bahçenin bulunması ve ekim alanına gidilmesi için sanığa ait eve gidilen patika yoldan geçilmesinin zorunlu olması, bakımlı haldeki kenevirlerin ekili olduğu alan ile etrafının temiz olup, ekili alanın etrafının çitle çevrilmiş bulunmasının, kenevirlerin kendiliğinden yetişmeyip birisi tarafından ekilerek bakımlarının yapıldığını göstermesi ve sanığın uyuşturucu ticaretinden eski sabıkalarının bulunması hususlarını birlikte değerlendirerek suça konu kenevir bitkilerinin sanık tarafından ekildiğinin kabulü gerektiğine hükmetmiştir.